市场份额规则在我国不可行
胡波
20世纪70年代中期开始,美国的一些妇女在怀孕期间服用过一种名为DES的保胎药后，所生女孩在成长过程中患上生殖系统癌症。该药于1947年获美国国家食品药品管理局批准生产，但是在1971年, 有研究人员发现, 在怀孕过程中使用DES的妇女所生育的女性后代可能在少年或者青年时期患上腺癌。随着时间的推移, 这种因DES而导致的病例逐年增加, 其中一些受害者开始向法院提起诉讼, 以求通过司法途径使自己因罹患癌症而受到的损害获得赔偿。辛德尔即为众多受害者中并提起诉讼的一名。在诉讼中，其遇到了“无明确的被告”这一难以逾越的障碍：从其母亲服用DES到原告发病, 其间经历了大约20年左右的时间。由于年代久远, 其的母亲早已忘记所服用的是哪一家制药企业生产的DES。因而, 其也无法指证到底是哪一家DES生产企业造成其人身的损害。原告在万般无奈之下将在全美国占有市场份额最大的5家DES生产企业起诉到法院。受案法院加州最高法院认为：在大规模商品生产以及市场渠道日益复杂的情形下, 传统侵权法中的过错责任原则已经不足以规制产品生产者对消费者的责任承担问题, 因此，法院应当适当转变因果关系规则以适应变化的形势需要；该案中无法对因果关系进行证明并非原告的过错, 尽管证据的灭失同样无法归咎于被告，但被告更有能力承担缺陷产品是否会导致的损害的举证能力；5家DES生产企业在市场中占有90%的份额，与其造成损害的可能性之间存在着直接的联系, 由此, 被告造成原告损害的可能性就应当依照其所占有的市场份额来确定……。基于以上考虑, 加州最高法院判决这5家DES生产企业按照其在市场中占有的相应份额来承担各自的责任, 此外, 当某一被告因破产等原因而无力承担赔偿责任时,为了使原告的损害获得充分的赔偿, 其他被告应当对原告承担连带赔偿责任。①
该案首开“市场份额规则”在侵权之诉中的先河。
可见，市场份额规则是指商品致人损害后，受害人客观上不能证明该商品的生产者时，可以同类商品的所有或部分生产者为被告提起诉讼，请求损害赔偿，而各被告依照各自的市场占有份额承担连带赔偿责任的制度。
有学者认为：在我国《侵权责任法》将“共同危险行为”作原则性规定的情况下，在司法实务中也可考虑适用上述规则处理类似案件。而笔者认为，在我国适用该规则不可行，理由如下：
其一，在我国，经济法类法律法规对商品生产、销售行为的规定虽然不甚完善，但已作了严格的规范。除“三无产品”外，不能确定致害商品生产者是谁的情况及其罕见，缺少适用“市场份额规则”的前提；
其二，《中华人民共和国产品质量法》第13条规定：可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。但凡有一定市场份额的产品，其至少已经经过有关国家机关批准生产，系法律允许生产的产品，不可判令遵守法律的行为承担责任。如果产品造成了他人的损害，也必为“缺陷产品”或“未告知安全注意事项”等所致，受害人必须举证证明致害原因力来源于谁，否则，对同类商品生产者明显不公；
其三，同类产品的生产者所占市场份额的具体比列难以查明；
其四，《中华人民共和国产品质量法》第41条规定：将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，生产者不承担赔偿责任。适用“市场份额规则”的产品致人损害，一般也具有该免责事由；
其五，《中华人民共和国产品质量法》第35条规定：消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿；消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。该规定可以得出以下结论：受害人遭受产品质量原因遭受损害的可以选择合同之诉或侵权之诉进行；在不能确定生产者的情况下，受害人还可以商品销售者或服务提供者为被告提起诉讼；赋予了受害人较适用“市场份额规则”更为有利的救济方法。
综上所述，在我国，缺乏适用“市场份额规则”的前提，不但现行调整产品致人损害的法律对该规则有所限制，而且有较适用该规则更有利于保护受害人的救济方法，所以“市场份额规则”在我国不可行。
【作者简介】
胡波，云南省鲁甸县人民法院任职
【注释】
①马新彦 孙大伟著，《我国未来侵权法市场份额规则的立法证成——以美国侵权法研究为路径而展开》，载于《公文交易》，www.goviy.com,2010 年12月1日访问。
杭州市人民代表大会常务委员会关于修改《杭州市西湖水域保护管理条例》的决定
浙江省杭州市人大常委会
杭州市人民代表大会常务委员会关于修改《杭州市西湖水域保护管理条例》的决定
（2001年11月26日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常委会第三十次会议批准 2002年1月14日杭州市人民代表大会常务委员会公告第23号公布）
杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议决定对《杭州市西湖水域保护管理条例》作如下修改：
一、删去第十七条。
二、删去第四十一条。
此外，根据本决定对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《杭州市西湖水域保护管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。
关于围绕经营城市进行直接融资的试行办法
湖北省十堰市人民政府
十 堰 市 人 民 政 府 办 公 室 文 件
十政办发[2001]162号
市人民政府办公室印发《关于围绕经营城市进行直接融资的试行办法》的通知
各县市区人民政府，白浪开发区管委会，市政府各部门，各县级事业单位，各大中型企业，驻市各单位：
《关于围绕经营城市进行直接融资的试行办法》已经市政府第36次常务会议研究同意，现予印发，请认真遵照执行。
经营城市是加强城市建设与管理，促进城市经济和社会可持续发展的新探索、新举措。经营城市的目的，一是最大限度地盘活城市资产，集聚大量资金；二是在更大范围、更高层面推进企业资产重组、整合，促进企业改革；三是将各类资产按市场化要求进行优化配置，发挥最大效应。同时，经营城市对于促进人们思想观念更新，加快市场化进程将产生重要作用。为了积极稳妥地推进经营城市工作，市政府将直接融资作为经营城市的突破口，力争经过一段时间的努力取得明显成效。因此，各地、各部门一定要更新观念，勇于探索，明确任务，加强领导，强化措施，狠抓落实，扎扎实实做好经营城市这篇大文章。
二○○一年八月一日
关于围绕经营城市进行直接融资的试行办法
第一条 为了实施市委、市政府提出的大市场战略，充分利用城市资源，最大限度地筹集建设资金，促进全市经济快速健康发展，特制定本试行办法。
第二条 经营城市是将构成城市的空间和功能载体的自然生成资本（如土地）、人力作用资本（如城市基础设施），运用市场经济手段，进行集聚、整合、重组和营运，从中获得收益，再将这些收益投入到城市建设的新领域，走以城市养城市，以城市建城市的市场化路子，实现滚动发展。
第三条 实行分类经营。根据城市资产属性，实行委托经营和托管经营。按照城市资产商品化、经营活动资本化、经营手段市场化、经营目的效益化的要求，建立经营城市运作机制，确保国有资产保值增值。
第四条 通过盘活城市国有企业存量资产进行直接融资。
推进企业上市融资。通过整合我市汽车产业、生物制药、信息技术、水能矿产、绿色食品和生态旅游资源，培养一批科技含量高、经营业绩好、发展潜力大、符合国家产业政策和上市条件的企业进入证券市场融资。
发展非上市股份有限公司融资。以国有骨干企业和优势项目为基础，通过改制改组、增资扩股、股权转让等方式，组建规范的股份有限公司，增强企业的融资能力。
深化国有中小企业改革融资。采取出售、拍卖、租赁、承包、参股、控股等方式放开放活国有中小企业。支持和鼓励市内外优势企业、民营企业整体或部分兼并、收购、租赁我市国有中小企业。
第五条 把城市土地资产推向市场进行直接融资。改革土地资产管理和经营方式，建立土地储备制度，形成出让、收购、转让、开发、招标、拍卖一整套城市土地资产运作机制。对城市闲置土地资产，一律面向社会公开招标出售，滚动开发。
第六条 把部分城市基础设施和公益事业推向市场进行直接融资。将政府投资形成的城市基础设施和公共设施，采取拍卖经营权的方式转让给有实力的企业经营。拍卖成交金额超过100万元的，实行分期付款、三年付清的优惠政策。对城市清洁卫生、公共绿化、公共场所管理等城市公用事业，实行公开招标租赁、认养和管理。
鼓励和引导民间资本参与城市基础设施建设。按照"谁投资、谁所有、谁受益"的原则，投资者可依法享有使用权、经营权和转让权。
第七条 把行政机关和财政拨款的事业单位的闲置房产推向市场直接融资。对闲置房产，由国有资产管理部门予以确认后，面向市场统一招标出租经营，所得收益按比例分成。
第八条 把城市无形资产推向市场进行直接融资。利用政府拥有的特许权，对城市路段、桥梁、标志性建筑等的冠名权、广告权、公汽线路经营权等，面向社会统一招标经营。
第九条 利用省内外上市公司的配股资源进行直接融资。选择一批具有产业优势、开发前景良好的项目和优良资产与省内外上市公司配股资源融合，以吸引配股资金到我市投资。
第十条 建立经营城市收益资金的管理和使用机制。凡经营城市获得的收益和融资，一律在预算外资金管理局设立专户，建立专项资金，统一运营。专项资金先以参股、控股等方式投资城市基础设施项目、重点产业和资源开发利用等，项目建成产生效益后，再以出售、股权转让等方式退出，所收回的资金再投资新的项目，实现城市建设资金的良性循环。
第十一条 加大市场建设和培育力度。重点培育产权交易市场、证券市场、票据市场、技术市场、人才市场等生产要素市场；重点发展会计师事务所、律师事务所、资产评估所、拍卖典当行等中介组织。
第十二条 加大招商引资力度，鼓励企业、部门和个人"走出去"，招商引资。对在招商引资工作中作出重大贡献的单位和个人，凡项目引资额在1000万元以下的按1%给予一次性奖励，超过1000万元的，每超过100万元按0.1%增加奖励。奖励经费由引进资金的单位按上述规定计入成本。
第十三条 优化投资环境。对外来投资项目或企业，简化办事程序，实行"一站式审批、一条龙办公、一个窗口服务"。切实规范收费行为，严格实行"收支两条线"管理，政府各职能部门的收费和罚没款统一由银行代收。
优化城市空间布局，美化、绿化、亮化、净化城市环境，提高城市品位，提升城市功能。
第十四条 本试行办法自公布之日起施行。
第十五条 本试行办法由市经济体制改革委员会负责解释。