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软件著作权侵权的基本认定办法/李俭

时间:2024-06-24 19:47:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9452
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对于软件企业来说,大部分的软件知识产权发生形式表现为对软件著作权的侵权,因此,软件著作权的保护是每个软件知识产权维权的重点。
而软件著作权侵权的难点在于如何收集相关证据以及如何判定侵权?关于如何判定软件著作权侵权,目前在司法实践中主要采用的原则是“实质性相似+接触+排除合理解释法 ” (过错推定) (Access&SubstantialSimilarity),具体分为三个方面:
1、实质性相似判断是难点。司法实践中除了通过简单的对比可以判定外,更多的须依赖专家鉴定的方式来解决,因为软件著作权侵权本身涉及到专业的技术认定,具有一定的复杂性,往往通过司法鉴定的方式认定。
2、接触,即以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会,例如曾经的合作伙伴、销售代理、曾为权利人单位员工等等;
3、排除合法解释法:抗辩的理由一般表现为独立开发中设计巧合、表达方式有限、不同的计算机语言以及来源于第三者(善意)等。
“实质性相似+接触”原则是国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一。
“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似,主要分为两类情形:
一是文字部分相似,以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;
二是非文字部分相似,主要靠定性分析来,量化分析比较困难。
总的来说,所谓实质性相似应是指软件整体上的相似,包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似,并不单纯以引用的文字百分比来判断。
判断“实质性相似”的主要方法:
一是对照法:即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。
二是测试法:通过对两个软件进行测试,如果各中间结果都基本一致,则应属于实质性相似,从而构成侵权。
三是逐层分析法:判断两个软件是否构成实质性相似,有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较,以相似之处的数量的多寡来认定,而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。
四是整体感觉法:对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度,即普通软件用户的角度。
五是“掺假”发现法:即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号,如开发者的姓名,单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列,作为“伪装记号”来保护程序。这样,在进行技术鉴定时,如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同,则可以成为证明实质性相似的有力证据。
单凭“实质性相似”并不能判断侵权行为。独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限等也可能导致软件程序的相似。所以在认定“实质性相似”后,还要判断“接触”事实。
这里的“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则,并引入“排除合理解释”,修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”原则,即在认定了实质性相似和接触的情况下,仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。
“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。
由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现,对接触事实的举证非常困难。司法实践中,被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件,是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后,在确认“实质性相似”的基础上,被侵权人举证“接触”的可能性,侵权人举证其“合理解释”。
通过这两个环节,可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任,实践中也易于操作。当然,如果被侵权人能够举证接触事实,则可以直接认定侵权事实。
在司法实践中,由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”双重属性,确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。
各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达,应受到著作权法的保护;而程序的功能目标,通常认为属于思想领域,是不受著作权法保护的,这两部分的界限非常清晰,随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域,是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如:程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分,这部分中间区域哪些属于思想,哪些属于表达,是有待进一步的法律标准来明确的。
美国判断软件著作权侵权的方法参考:
1)SSO法则是解决这一问题的尝试。
所谓SSO,即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。
程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构;程序的顺序,就是程序各部分在执行过程中的先后顺序,也就是所谓的程序的“流程”;程序的组织,则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。
SSO法则认为,虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同,但二者的结构、顺序和组织相同或相近似,仍构成侵犯著作权。这一法则确立于美国Whelan公司诉Jaslow公司案。
由于计算机软件的每一个子程序,乃至细分的各级子程序,都可能既是思想同时也是思想的表达,程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序, SSO法则将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想,逾越了著作权法的界限。
从计算机软件发展规律来看,开发新软件总要借鉴前人的思想,SSO标准只会强化大公司的垄断地位,不利于鼓励竞争。
同时,在侵权行为认定中严格适用SSO标准将使得对软件的反向工程在法律上变得非常困难,从而遏制可兼容性产品的开发。软件用户在软件的价格、品种等方面也会失去选择的机会,将窒息软件产品的创新,不利于软件技术和产业的发展,有悖于著作权法的宗旨。
2)“抽象-过滤-比较”三步判断法
该判定法认为,判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权,应分三步有层次地认定,而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似,就一定构成侵权。
第一步,“抽象法”。把原告、被告作品中属于不受著作权法保护的“思想”本身,从“思想的表达”中剥离。如果两部作品只是创作或设计思想本身相同,即使这种相同十分明显也不构成相同或“实质性相似”。为此,可将软件程序分解为由低到高的不同层次。随着层次的上升,越来越多的“思想”被凸显出来,从而使能够被推定为“思想表达形式”的因素越来越少。
第二步,“过滤法”,即将不受保护的资料与受保护的表达分离开,以限定原告作品著作权保护范围。不受保护的资料在认定上主要有三种方法:
其一是融合学说。该学说认为,当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时,则表达与思想融合为一,其中的表达不受著作权保护。
其二,通用元素说。该学说认为作品的表达包含字面表达与非字面表达,字面表达受著作权法保护,但非字面表达只有属于独创性时才有可能受著作权法保护。
其三,公有领域因素说。认为一切属于公有领域的资料都排除在著作权保护之外。
第三步,“对比法”,即经“抽象”和“过滤”之后,把剩下部分进行对比,如果被告作品中仍然有内容与原告作品“实质性相似”,可认定为侵权。具体对比方法主要有三种:
一是“摘要层次”测试法。即将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要,然后进行比较。如果两者的相似是在思想观念上,就不存在实质性相似。如果两者的相似在表达上,则构成实质性的相似。该检验法一直是美国法院判定实质性相似的占支配地位的方法。
二是“一般读者”检验标准。指在对作品的实质性相似的认定上应从作品的一般读者的角度来考虑。在特定的侵权纠纷中,什么样的人可以作为一般读者是个有争议的问题。因此,对该标准的使用多依赖法官或陪审团的感觉。
三是“作品所针对的读者”检验标准。
这是对“一般读者”标准的修正,指如果作品所针对的读者较为狭窄,读者需要具备特定的专业知识,那么法院调查重点就是接受作品所针对的读者,或者接受那些具有专业知识读者的举证。
“抽象-过滤-比较”三步判断法发展了“思想、表达二分”原则,对判断“实质性相似”提出了新的具体判断准则。但该判断法操作难度较大,对法官的素质和能力提出了更高的要求。
在信息化时代,计算机软件开发与创新能力关系到国家竞争能力,必须对计算机软件著作权进行严格的法律保护。我国目前已初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系。当前,最重要的是要正确运用有关法律法规,严厉打击计算机软件侵权行为。司法实践中的一大重点和难点是对计算机软件著作权侵权行为的认定问题。案件具体情况不同,采用的认定方法也不同。
司法实践中,应综合采用“思想、表达二分”法、“实质性相似+接触+排除合理解释”法、 “抽象-过滤-比较”三步判断法等办法,对软件侵权进行认定。同时,要注意计算机软件著作权的权利限制,避免在“合理使用”、“权利穷竭”、“反向工程”等情形下滥用软件著作权的保护规则。
最后,关于侵权赔偿数额的计算问题,分为全部赔偿原则和法定赔偿原则,具体的计算标准为:
(1)给权利人造成的实际损失;
(2)因侵权而获利的数额;
(3)使用盗版软件按正版软件计价;

关于加强中小学生心理健康教育的若干意见

教育部


关于加强中小学生心理健康教育的若干意见

教基[1999]13号

各省、自治区、直辖市教委、教育厅,新疆生产建设兵团教委:
  八十年代以来,一些省、市在中上学生中开展心理健康教育,促进了学生心理素质的提高,取得了良好的效果。中小学开展心理健康教育,既是学生自身健康成长的需要,也是社会发展对人的素质要求的需要。《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》明确提出,要“加强学生的心理健康教育,培养学生坚韧不拔的意志、艰苦奋斗的精神,增强青少年适应社会生活的能力”。为全面贯彻落实中央、国务院最近召开的全教会精神和《决定》精神,进一步加强中小学心理健康教育,现提出以下几点意见:
  一、充分认识加强中小学心理健康教育的重要性
  当今世界科学技术飞速发展,国际竞争目趋激烈,我们要实现中华民族的伟大复兴,就必须努力培养同现代化要求相适应的数以亿计高素质的劳动者和数在千万计的专门人才。良好的心理素质是人的全面素质中的重要组成部分,是未来人才素质中的一项十分重要的内容。当代中小学生是跨世纪的一代。他们正处在身心发展的重要时期,大多是独生子女,随着生理、心理的雪育和发展、竞争压力的增大社会阅历的扩展及思维方式的变化,在学习、生活、人际交往和自我意识等方面可能会遇到或产生各种心理问题。有些问题如不能及时解决,将会对学生 健康成长产生不良的影响,严重的会使学生出现行为障碍或人格缺陷。他们的健康成长,不仅需要有一个和谐宽松的良好环境,而且需要帮助他们掌握调控自我,发展自我的方法与能力。
  中小学生心理健康教育是根据中小学生生理、心理发展特点,运用有关心理教育方法和手段,培养学生良好的心理素质,促进学生身心全面和谐发展和素质全面提高的教育活动;是素质教育的重要组成部分;是实施《面向21世纪教育振兴行动计划》,落实《跨世纪素质教育工程》,培养跨世纪高质量人才的重要环节。因此,对中小学生及时有效地进行心理健康教育是现代教育的必然要求,也是广大教育工作者所面临的一项紧迫任务。各级教育部门的领导和学校校长、教师、家长要充分认识加强中小学心理健康教育的重要性,要以积极认真的态度对待这项教育工作。
  二、开展心理健康教育的基本原则
  中小学生心理健康教育,是一项科学性、实践性很强的教育工作,应遵循以下一些基本原则:
  1、根据学生心理发展特点和身心发展的规律,有针对性地实施教育。
  2、面向全体学生,通过普遍开展教育活动,使学生对心理健康教育有积极的认识,使心理素质逐步得到提高。
  3、关注个别差异,根据不同学生的不同需要开展多种形式的教育和辅导,提高他们的心理健康水平。
  4、以学生为主体,充分启发和调动学生的积极性。要把教师在心理健康教育中的科学辅导与学生对心理健康教育的主动参与有机结合起来。
  三、心理健康教育的主要任务和实施途径
  中小学生心理健康教育的主要任务,一是对全体学生开展心理健康教育,使学生不断正确认识自我,增强调控自我、承受挫折、适应环境的能力;培养学生健全的人格和良好的个性心理品质。二是对少数有心理困扰或心理障碍的学生,给予科学有效的心理咨询和辅导,使他们尽快摆脱障碍,调节自我,提高心理健康水平,增强发展自我的能力。
实施心理健康教育可通过以下一些途径:
  1、全面渗透在学校教育的全过程中。在学科教学、各项教育活动、班主任工作中,都应注重对学生心理健康的教育,这是心理健康教育的主要途径。
  2、除与原有思想品德课、思想政治课及青春期教育等相关教学内容有机结合进行外,还可利用活动课、班团队活动,举办心理健康教育的专题讲座。对小学生也可通过组织有关促进心理健康教育内容的游戏、娱乐等活动,帮助学生掌握一般的心理保健知识和方法,培养良好的心理素质。
  3、开展心理咨询和心理辅导。对个别存在心理问题或出现心理障碍的学生及时进行认真、耐心、科学的心理辅导,帮助学生解除心理障碍。
  4、建立学校和家庭心理健康教育沟通的渠道,优化家庭教育环境。引导和帮助学生家长树立正确的教育观,以良好的行为、正确的方式去影响和教育女子。
  心理健康教育要讲求实效,把形式和内容有机地结合起来。具体方式和所需时间,各地可从实际出发,自行安排。
  四、心理健康教育的师资队伍和条件保障
  搞好师资队伍的建设,提高广大教师的心理健康水平,是保障心理健康教育正常、健康开展的重要条件。要积极开展对从事心理健康教育教师的专业培训。要把心理健康教育教师培训列入当地和学校师资培训计划。通过培训,使从事心理健康教育的教师提高对心理健康教育重要性的认识,掌握进行心理健康教育所具备的知识和能力。通过培训取得证书的教师,还要从事专职心理咨询(辅导)教师资格认证。对专业知识和实际能力达不到要求的,绝不能随意安排做专职心理咨询教师。未配备合格心理咨询教师的学校,暂不开展心理健康教育。
  学校要逐步建立在校长的领导下,以思想品德课和思想政治课教师、班主任和团、队(专职共青团、少先队)干部为主体、专兼职心理辅导教师为骨干,全体教师共同参与的心理健康教育工作体制。学校对每个教师都应提出重视对学生进行心理健康教育的要求,使教师树立关心学生心理健康的意识,要创设和构建一个心理健康教育的良好环境,学校的每一位教师都应成为学生的良师益友。
  各级教育行政部门和学校要积极为心理健康教育创造必要的条件,大中城市具有条件的中学要逐步建立和完善心理咨询室(或心理辅导室),加强心理健康教育的辅导,同时要加强心理健康教育的研究与科学管理。特别要注重心理健康教育课题研究,研究心理健康教育与德育、与人的全面发展和与各类学科教育的关系。
  五、心理健康教育的组织领导
  各级教育行政部门和学校要把中小学心理健康教育,作为深化教育改革,全面推进素质教育的一项重要工作。要制定心理健康教育的实施计划,研究和落实心理健康教育的办法和途径,积极稳妥地推进心理健康教育的开展。
  中小学心理健康教育工作,由省、自治区、直辖市教育行政部门的德育处或基(普)教处负责。各级教育行政部门都应有专人负责或分管中小学生心理健康教育工作。各级教研部门要积极配合、支持搞好心理健康教育。
  已经开展中小学心理健康教育的地方和学校,要在认真总结经验的基础上,进一步推进心理健康教育的开展和深入;目前还未开展教育的地方,要积极创造条件,从2000年秋季开学起,大中城市有条件的中小学要逐步开展心理健康教育。小城镇及农村的中小学民要从实际出发,逐步创造条件开展心理健康教育。
  教育部将制定中小学心理健康教育指导纲要,设立中小学心理健康教育咨询委员会,委托部分地区和高校开展心理健康教育课题的全面研究与实验,以加强对心理健康教育的指导。
  六、当前开展心理健康教育需要注意的几个问题
  1、心理健康教育尽管在一些地区已进行了10多年的研究与实践,也取得了很好的经验,但发展很不平衡。目前就全国而言,这项工作还是刚刚起步,相当多的学校从思想认识、师资水平到必要的条件还难以适应开展心理健康教育的要求。因此,各地既要积极创造条件,又要实事求是,从实际出发,有计划、有步骤地逐步开展这项教育。可在先行试点、总结经验的基础上逐步推开,不能一哄而起。
  2、心理健康教育与德育工作密切的联系,但汉有用德育工作来代替,也不能取代德育工作。不能把学生的心理问题简单归结为思想品德问题。要注意防止心理健康教育医学化和学科化的倾向。不能把心理健康教育搞成心理学知识的传授和心理学理论的教育。除了教师辅导参考用书外,不要编印学生用教材,更不能要求学生统一购买教材。
  3、在中小学心理健康教育过程中,要谨慎使用测试量表或其它测试手段,不能强迫学生接受心理测量。所用量表和测试手段一定要科学,不能简单靠量表测试结果下结论。对心理测试的结果、学生的心理问题要严格保密。


教育部
一九九九年八月十三日

点滴之中 亦藏智慧--检察院毕业实习有感

作者 武汉大学 宋姣


作为一名法学专业的本科生,我很珍惜此次在汉阳检察院的实习机会,也确实收获颇丰。
我被分在侦查监督科,主要的工作是参与提审犯罪嫌疑人,制作讯问笔录,按老师的要求拟定《逮捕案件审查意见书》,整理档案,以及一些简单的文字与后勤工作。这些工作一方面巩固了我的专业知识,锻炼了我的法律思维。另一方面也使我加深了对我所学专业的了解:原来司法实务不仅只是简单的理论分析和套用法律条规,更多的是实际的调查取证和对案情实事求是的分析。而这就要求我们在扎实掌握法律基础知识,细致区分各种罪名的基础上,培养自己法律人特有的理性思维,站在全局的高度审视案件。
通过实习,我对侦查监督的工作范围、思路、流程有了初步的了解,也有了我的一点想法:我以为开辟案源、案件分类管理、队伍建设等都是侦监部门可以进一步完善的地方。在给部门的实习结束论文中,我具体谈到了这个问题,这里就不加赘述了。
我主要想说的,是我在实习的过程中学到的非法学方面的知识。我真的很感谢这次实习。
首先想说的是自信度和心态的变化。
实习之初,我有些缺乏自信,对于要求打字速度快的工作不敢承接,在随后的工作当中也表现的很胆怯。因此老师们分配给我的任务少而简单。每天听到一起来实习的同学在一起兴奋地讨论他们经手的案件,我就更加的气馁,实习效果也不明显。我要感谢带我的杨老师和方老师,她们一直都在鼓励我,即便我只是做好了一件小小的工作,她们也从不吝啬对我的赞扬。这样下来,我越发认真负责地对待自己的工作,细致地完成老师们分配的任务,心情愉快,心态平和,人也变的自信起来。工作获得了老师的肯定,工作任务也逐渐增多,老师们甚至放手让我独自办案,我在全力以赴的同时,感到了被人信任与肯定的那种单纯的快乐。我的实习生活变得充实而又美好起来。
因此,我觉得自信很重要,缺乏自信就会畏首畏尾,不利于工作,也不利于自己的进步;而充满自信则可以让自己把更多的精力投入工作当中,在赢得别人信任的同时,也给自己赢得快乐。所以,在以后的工作与生活中,我一定会自信满满的,我想这是我最大的收获。
其实自信是心态的一个方面,单独提出来是因为我觉得它是促使我进步的第一要素。心态的另一个问题是对实习重要性的认识,有传言说毕业实习只是走一个过场,只需做一些简单的文字工作。我想这样敷衍必然收效甚微,对单位对自己都有弊无利。所以我很珍惜这次实习的机会,明确目标,平时认真积累经验,也许进步不是质的飞跃,但点滴经验都是极为宝贵的。正是有了这个良好的心态,我要求自己踏踏实实地融入单位的工作当中,老师们加班我加班,老师们休息我将事情做完再休息,抓紧时间多学多问,争取成为指导老师们的一个得力帮手。我想最终受益的也是我自己。
其次要提到的是自身修养和素质的问题。
第一,工作中一些基本的职业素养是必备的,诸如不迟到早退等部门规章制度是必须遵守的。而要想表现好,就要眼勤、嘴勤、脑勤、手勤。
第二,人际交往中一定要有自己的待人处事的方式。在实习之后,特别是担任实习生的负责人之后,突然发现待人接物是一门学问,原来只有善良是不够的,原来好心也可以做错事。实习之中领导和老师们的为人和工作方式对我有很大启发,他们也热心地给了我很多建议。从这次实习中我总结出以后作为一个新人进入工作环境,首先要做的就是谨慎观察。一开始要多看多听多观察,弄清自己所在部门的工作特点与机构设置,弄清工作流程。这样心中有一张整体图,就能更快地融入这个群体。接下来,就是给自己定位,要明白自己处在一个什么位置,该做什么样的事该说什么样的话。这样就不会说错不应该说错的话、做错本不当做错的事、得罪不必要得罪的人。然后就是就自己的性格特点找准自己待人接物的方式。先要分析自己接触到的人都是什么身份有着什么性格,再依自己的性格来找准一种安全的行为模式。实习当中我试着暗示自己以温和的方式对待领导和同事,交流当中面带微笑,自信冷静的叙述问题,完成任务时一丝不苟,细致严谨。这些对改善工作氛围,获得领导同事的信任是有益的,帮助我较好地完成工作。
第三是自己的专业技能方面的素质。俗话说,“有为才有位。”我想以后不论在哪个单位,除了良好的合作能力外,自身的专业素养更是工作当中的关键,因为工作还是要落实到专业当中。要想别人肯定你、尊重你,最起码的就是要让别人看到你确实有真才实学。技能方面我想应该包括文字能力,电脑和软件的应用能力。在如今的工作当中,电脑化办公是必然的。我强烈地感觉到单位对文字功底好又精通电脑的人才的需求。因此,即便是像打字或编排这样的琐碎事情,我也非常乐意去做,努力提高自己的准确性和速度,我知道这也是难得的机会。
概括起来,自身的心态和素养,良好的交际和协作,不断的学习改进是实习心得最重要的几个方面。我想今后的工作当中,我应该了解自己工作的意义和需要的能力,明确目标,摆正心态,自信温和的与领导和同事交流学习;在平时的生活中,要一点一滴的积累专业和办公的技能,积累与人交际和协作的能力,勤于反思,积极改进,让自己变得更好。
最后想谈一下我对此次实习意义的理解:首先,实习与我的专业结合紧密,它使我对司法实务有了直接接触,通过处理工作中碰到的案例,增强了我运用法学思维分析具体问题的能力,对刑法这一部门法有了更深的理解。其次,我认为它是一个很好的评价机会,既可以了解学校单位和社会对我的评价,也是我对自身能力的一次评估。最后,我把实习当作一个过渡的平台,它不仅促使我学会把理论过渡到一点一滴的实践当中,也增强我适应社会的能力,是我跨入社会前的一个良好尝试。

谢谢阅读,E-MAIL:xie_fei0550@126.com