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浙江省村经济合作社组织条例

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浙江省村经济合作社组织条例

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会
常务委员会公告
第78号

  《浙江省村经济合作社组织条例》已于2007年9月28日经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过,现将修订后的《浙江省村经济合作社组织条例》公布,自2008年1月1日起施行。
  浙江省人民代表大会常务委员会

  2007年9月28日



浙江省村经济合作社组织条例
(1992年7月25日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过
2007年9月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议修订)

  第一章 总则
  第一条 为了稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,维护村经济合作社及其社员的合法权益,促进农村集体经济发展,推进社会主义新农村建设,根据宪法和有关法律的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称的村经济合作社,是指在农村双层经营体制下,集体所有、合作经营、民主管理、服务社员的社区性农村集体经济组织。

  第三条 本省行政区域内村经济合作社设立、分立、合并、运行、终止活动,适用本条例。

  第四条 村经济合作社依法代表全体社员行使集体财产所有权,享有独立进行经济活动的自主权。尚未设立村经济合作社的,村集体财产所有权由村民委员会行使。

  村集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏村集体所有财产。

  第五条 村经济合作社应当遵守宪法、法律、法规、规章和章程,尊重和维护社员、村内其他集体经济组织的合法权益。

  第六条 村经济合作社应当接受乡镇人民政府(包括辖有村的街道办事处,下同)的监督,协助和配合村民委员会工作,为村级组织履职提供必要的经费,合理安排村公共事务和公益事业所需的资金。

  村民委员会应当尊重和支持村经济合作社依法独立进行经济活动的自主权,保障村经济合作社及其社员的合法权益。

  第七条 村经济合作社承担资源开发与利用、资产经营与管理、生产发展与服务、财务管理与分配的职能。

  村经济合作社依法履行下列具体职责:

  (一)保护管理村集体所有或者使用的土地和森林、山岭、荒地、滩涂等资源;

  (二)经营管理村集体所有的资源性资产、经营性资产和公益性资产,组织各业集体资产的发包、租赁,拓展物业经营;

  (三)提供社员生产经营和生活所需的服务;

  (四)建立健全村集体资产经营管理、财务会计、民主理财、收益分配和产权制度。

  第八条 各级人民政府应当鼓励和支持村经济合作社发展,在资金、用地、交通、供水、供电等方面制定具体措施予以扶持,并为其提供必要的公共服务。

  各级人民政府应当按照依法、自愿、民主、公正的原则,鼓励和支持有条件的村经济合作社进行股份制改革。

  第九条 省、市、县(区)人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内村经济合作社的业务指导、服务和监督工作。

  乡镇人民政府应当负责做好村经济合作社设立、选举、运行、终止的具体指导和服务工作。

  财政、金融、工商、质监、国土、建设、水利、交通、林业、科技、电力、供水等部门和单位应当按照各自的职责做好相关扶持和服务工作。

  第二章 设立和终止

  第十条 村经济合作社应当具备下列条件:

  (一)有符合本条例规定的社员;

  (二)有符合本条例规定的章程;

  (三)有符合本条例规定的组织机构;

  (四)有符合法律、法规规定的名称和章程确定的住所;

  (五)有集体资产。

  第十一条 设立村经济合作社应当召开设立大会。设立大会应当有十八周岁以上具有选举权的社员过半数参加或者有三分之二以上户代表参加。所作决定须经应到社员或者户代表的过半数通过。

  设立大会通过本社章程,选举产生村经济合作社管理委员会(以下简称社管会)成员、村经济合作社监督委员会(以下简称社监会)成员,审议其他重大事项。

  第十二条 村经济合作社章程应当符合法律、法规、规章的规定。章程应当载明下列事项:

  (一)名称和住所;

  (二)职责范围;

  (三)社员资格取得、保留及丧失条件;

  (四)社员的权利和义务;

  (五)组织机构及其选举和罢免、辞职的办法、职权、任期、议事规则;

  (六)财务管理、资产和收益分配;

  (七)章程修改程序;

  (八)公告事项及发布方式;

  (九)需要规定的其他事项。

  第十三条 县级人民政府应当免费向村经济合作社颁发浙江省村经济合作社证明书。证明书颁发、审验、变更管理的具体工作,由县级人民政府农业行政主管部门负责。

  证明书主要记载村经济合作社名称、住所、社长、集体资产、组织机构、社员等基本情况。

  村经济合作社凭证明书办理组织机构代码证,按照有关规定刻制印章、开立账户、领购票据等。

  浙江省村经济合作社证明书管理办法,由省人民政府农业行政主管部门制定,报省人民政府批准。

  第十四条 村经济合作社以其资产为限,对合作社债务承担责任。法律、法规另有规定的,从其规定。

  第十五条 村经济合作社可以向工商行政管理部门申请登记注册,取得法人营业执照。具体登记注册办法,由省人民政府工商行政主管部门商同省人民政府农业行政主管部门参照农民专业合作社登记办法制定。

  第十六条 村经济合作社合并、分立、终止的,应当经社员大会应到社员三分之二以上表决通过,报乡镇人民政府核准,并报县级人民政府农业行政主管部门备案。

  村经济合作社合并、分立或者终止时,应当依法清理债权债务,并办理相关的变更、注销手续。

  第三章 社员

  第十七条 户籍在本村,符合下列条件之一,且遵守村经济合作社章程的农村居民,为本村经济合作社社员:

  (一)开始实行农村双层经营体制时原生产大队成员;

  (二)父母双方或者一方为本村经济合作社社员的;

  (三)与本社社员有合法婚姻关系落户的;

  (四)因社员依法收养落户的;

  (五)政策性移民落户的;

  (六)符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员。

  第十八条 因下列原因之一户籍关系迁出本村或者被注销的,应当保留社员资格:

  (一)解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的初级士官;

  (二)全日制大、中专学校的在校学生;

  (三)被判处徒刑的服刑人员;

  (四)符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员。

  第十九条 除本条例第十七条、第十八条规定以外的人员,履行村经济合作社章程规定义务,经本社社员(代表)大会表决通过的,可以成为本社社员或者保留本社社员资格。

  社管会可以根据社员与本社集体财产关系提出收益分配的具体方案,经本社社员(代表)大会表决通过并报县级人民政府农业行政主管部门和乡镇人民政府备案后实施。

  第二十条 村经济合作社应当编制社员名册,经公示无异议或者异议不成立的,报乡镇人民政府和县级人民政府农业行政主管部门备案。

  第二十一条 社员依法享有下列权利:

  (一)十八周岁以上未被剥夺政治权利的社员享有选举权、被选举权和表决权;

  (二)享有对本社集体资产承包经营的权利;

  (三)享有本社章程和社员(代表)大会决定的生产生活服务、收益分配、土地征收补偿费分配、宅基地使用和各项福利的权利;

  (四)享有民主监督管理的权利;

  (五)法律、法规、规章和章程规定的其他权利。

  第二十二条 社员应当承担下列义务:

  (一)遵守本社章程;

  (二)执行本社各项决议;

  (三)维护本社的合法权益;

  (四)法律、法规、规章和章程规定的其他义务。

  第四章 组织机构

  第二十三条 社员大会是村经济合作社的权力机构,由本社十八周岁以上的社员组成,依照本条例和章程行使职权。

  社管会是社员大会的执行机构,对社员大会负责。社管会成员由社员大会选举产生,社长可以由社管会在其成员中选举产生。社长或者其他代表合作社行使职权的负责人为法定代表人。

  社监会是社员大会的监督机构,对社员大会负责。社监会成员由社员大会选举产生,社监会主任可以由社监会在其成员中选举产生。

  第二十四条 村经济合作社可以设社员代表大会。社员代表大会经社员大会授权行使职权。

  社员代表由社员大会在十八周岁以上有选举权的社员中选举产生,任期三年,可以连选连任。

  社员代表可以与村民代表交叉任职。

  第二十五条 社管会成员、社监会成员每届任期三年,可以连选连任。

  社管会成员可以与其他村级组织领导成员交叉任职,但不得与社监会成员交叉任职。

  第二十六条 社员(代表)大会每年至少召开一次。有十分之一以上有选举权的社员提议或者社管会、社监会提议,应当召开临时社员(代表)大会。

  第二十七条 社员大会行使下列职权:

  (一)通过、修改章程;

  (二)讨论决定章程未明确的社员资格条件及保留、丧失社员资格的有关事项;

  (三)选举、罢免社管会成员和社监会成员;

  (四)听取、审查社管会和社监会工作报告;

  (五)讨论决定经济发展规划、生产经营计划、基本建设投资计划、年度财务预决算和各业承包方案;

  (六)讨论决定集体资产处置方案;

  (七)监督财务管理工作;

  (八)讨论审议本社的分立、合并、终止事项;

  (九)讨论决定其他有关事项。

  第二十八条 社管会行使下列职权:

  (一)召集、主持社员(代表)大会;

  (二)拟订本社经济发展规划、生产经营计划和集体资产经营管理方案;

  (三)组织重大投资项目可行性论证并提出投资决策方案;

  (四)拟订本社财务管理制度、财务预决算方案、收益分配方案和资产经营责任考核方案;

  (五)执行社员(代表)大会通过的决议;

  (六)负责日常社务管理工作。

  第二十九条 社监会行使下列职权:

  (一)监督本社章程的执行;

  (二)监督社员(代表)大会决议的执行;

  (三)监督社管会的职责履行及日常工作;

  (四)审查本社财务并向社员公布审查情况。

  社监会主任或者社监会成员代表有权列席社管会会议。

  第三十条 社员大会选举、罢免社管会、社监会成员和对重大事项作出决定时,应当采用无记名投票。所作决定,须经应到社员过半数通过。

  社员代表大会讨论决定社员大会授权的事项,须有三分之二以上社员代表参加会议方为有效。所作决定,须经应到会社员代表过半数通过。

  社员(代表)大会表决本条例第十九条规定的事项,须经应到社员(代表)三分之二以上通过。

  第三十一条 以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段,妨害社员行使选举权、被选举权,破坏村经济合作社选举的,社员有权向各级人民政府及其有关主管部门举报,有关机关应当负责调查并依法处理。

  以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的,其当选无效。

  第三十二条 本社五分之一以上有选举权的社员联名,可以要求罢免社管会、社监会成员。

  罢免社管会成员由社监会负责召集并主持社员大会投票表决,罢免社监会成员由社管会负责召集并主持社员大会投票表决。

  罢免要求应当书面向社管会、社监会提出,写明罢免理由。被提出罢免的成员有权提出申辩意见。

  社管会、社监会应当在接到罢免要求之日起三十日内召集并主持社员(代表)大会投票表决,社管会、社监会不召集的,由乡镇人民政府帮助组织召集。

  第三十三条 社员大会有权撤销或者改变社员代表大会和社管会作出的不适当决定。社员代表大会有权撤销或者改变社管会作出的不适当决定。

  第三十四条 社员(代表)大会决定的事项,不得与宪法、法律、法规、规章和国家政策相抵触,不得侵犯社员人身权利、民主权利和合法的财产权利。

  社员(代表)大会决定的事项应当及时向社员公布,任何组织和个人不得擅自改变。

  第五章 财务管理

  第三十五条 村经济合作社应当执行农村集体经济组织财务、会计制度,并遵守有关财经法律、法规、规章。

  第三十六条 村经济合作社推行会计委托代理制度。村经济合作社可以委托乡镇(街道)会计代理机构代理会计业务,但不得改变其资产所有权、使用权、审批权和监督权。

  村内其他集体经济组织财务应当纳入村经济合作社管理,但不得改变其资产所有权、使用权、审批权、监督权。

  第三十七条 村经济合作社应当实行财务公开和民主理财,按章程规定定期向社员公布财务状况。

  第三十八条 县级以上人民政府农业行政主管部门和乡镇人民政府依法对村经济合作社财务进行审计监督。

  第六章 法律责任

  第三十九条 村经济合作社社员合法权益受到侵害的,各级人民政府应当依法处理;当事人也可以申请人民调解组织调解。

  村经济合作社社员认为村经济合作社或者其负责人作出的决定侵害其合法权益的,可以依法向人民法院起诉,人民法院应当依法受理。

  第四十条 单位和个人违反规定向村经济合作社收费、集资、罚款或者摊派的,由县级以上农民负担监督管理部门依法查处。

  第四十一条 村经济合作社管理人员及会计委托代理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,损害村经济合作社及其成员合法权益的,由县级以上人民政府农业行政主管部门、乡镇人民政府会同财政、监察等有关部门依法查处;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十二条 任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏村经济合作社财产的,依法查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第四十三条 村经济合作社示范章程,由省人民政府农业行政主管部门商同省人民政府工商行政主管部门制定。

  第四十四条 其他社区性集体经济组织,包括乡镇集体经济组织和村内集体经济组织参照本条例执行。

  第四十五条 本条例自2008年1月1日起施行。


对地方立法听证运作的思考

谢章泸* 林志和* 余启良


摘要:立法听证制度进入我国地方立法以来取得了良好的效果。但是地方立法听证制度在运行中出现的若干问题,限制了该制度作用的进一步发挥。本文在分析这些问题的同时,提出了解决问题的一些设想。
关键词:地方立法 立法听证 制度运行 完善
一、立法听证的历史渊源及发展过程。
立法听证(legislative hearing)是指立法机关在制定或修改涉及公众或公民权益的法案时,听取利益相关者、社会各方及有关专家的意见并将这种意见作为立法依据或参考的制度形式和实践活动。立法听证制度之精髓在于以形式正义来保证实质正义,以程序公平来保证结果公平,从而体现民主政治的基本价值。自然公正原则、正当法律程序和依法治国理论是西方国家听证制度的法理基础。
作为正当法律程序的一项具体形式,听证制度创立之初仅仅适用于司法审判领域,主要用于体现司法运作的公平性和贯彻司法救济原则。这一制度形式从英国传入美国后,被进一步移植到立法活动和行政实践中去,从而被用作提升立法与行政民主化程度以及广泛获取相关信息的有益方法。第二次世界大战后,听证制度日益为越来越多的国家或地区所接纳并加以改进。在当今世界范围内,受现代民主理念的渐进传播潮流的促动,听证制度己经发展成为众多国家或地区的司法、立法和行政运作中的一种颇具实效和影响力的程序性民主形式。
二、地方立法听证制度在我国的现状
1、我国地方立法听证制度的引入和发展。1993年深圳在全国率先实行的价格审价制度,可以看作是中国听证制度发育的雏形。1999年9月,广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》(修订草案)举行了听证会,开创了全国立法听证之先河。2000年颁布的《立法法》第三十四条正式把听证制度纳入立法领域,成为立法机关立法活动中听取民意、使法律公正合理的制度保障。同年,深圳市人大就《深圳经济特区审计监督条例(草案)》举行了立法听证会,这是《立法法》颁布以后全国第一次具有听证规则的立法听证。
此后,广州、上海等地也相继以条例、办法、规定等形式制订了本地的立法听证规则,到2002年7月,全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证活动,有17个省市的人大常委会制订了立法听证规则。 迄今,举行过立法听证活动的省市区则已达20多个。
2、地方立法听证制度在我国的价值和作用。依据我国地方立法听证制度通过或修改的法规规章所调整的社会关系相当广泛。它激发了人民群众参与立法的热情,增强了人民群众的参政议政意识,提高了地方立法的质量,体现了人民当家作主的社会主义民主,促进了地方所立法规的贯彻执行,取得了良好的效果和一定的社会效益。
三、地方立法听证制度运行中的若干问题及思考
立法听证制度可以广义的看作是一项公共政策。按照美国著名政治学家洛伊对公共政策的分类,立法听证制度可以被纳入“构成性政策(constituent policy)”的范畴。 衡量一项公共政策是否成功的标准一般包括投入、产出、效能、结果、效率、公平等多个维度。“效能”作为关键的指标之一指的是政策产出与预期目标的关系——即政策在多大程度上产生了预期的变化、实现了预期的目标。因此,作为一个评价性或分析性概念,立法听证制度的效能可以界定为它的运作是否以及在多大程度上实现了预期的目标。
要分析、判断立法听证制度的效能,首先必须明确人们为什么在立法过程中引入听证会的程序,希望达成的主要目标是什么,即立法听证会的预期目标。
有的学者把立法听证的功能分为民主性功能和执行性功能两大类,其中民主性功能包括扩大公民参与,加强直接民主;加大信息传播,实现透明立法;关注利益协调、促进社会公平。执行性功能包括降低政治争议,力求规范立法;技术专家相助,以便理性立法;加强职权行使,增进立法效率 。我们可以把实现上述功能看作是立法听证制度的目标。
如前所述,地方立法听证制度在运行中已经在一定程度上实现了上述目标,部分实现了立法听证的效能。然而目前地方立法听证制度运作也出现了一些深层次的问题。这些问题解决,对于进一步完善地方立法听证制度,充分发挥地方立法听证制度的作用切实提高地方立法民主,具有重要的意义。
1、听证陈述人遴选问题。听证陈述人的遴选包括利益代表的广泛性和代表人数的合理比例。一项立法对各方利益的影响或大或小,或直接或间接,或暂时或长远,所以各方对某项立法的态度和关注是不同的,同时由于维权意识和政治素质的差异,现行的听证往往出现某一(些)利益方声音的缺失。再者,由于涉及自身利益,各方都会想方设法尽可能的表达自身的声音,压制其他利益方的声音,以达到控制听证,以最大程度的争取自己的利益的目的。虽然强势利益集团操纵立法情况还没有出现,但是从以前的几次听证情况来看,存在着这样的隐患。如,深圳市人大在2003年7月的关于机动车停放管理的听证会中,物业管理企业为了确保其所管理的停车场的既得利益,迅速联合成人多势众的陈述人“集团”,发言时立场一致,而业主由于其力量分散,只是一个潜在的利益集团,很难达成集体行动,也较少有人去浪费自己的时间和精力去争取公共性利益,因此,听证过程中,代表业主利益的社会声音就显得分散。
笔者认为,本着公平公正的原则,参加听证会的陈述人应该首先具有广泛代表性。立法是合理配置权利义务的一种国家活动,实质是各种利益关系的分配、界定和协调。利益的多元化组合与冲突是建立立法听证制度的外部压力,“为了给予不同利益和力量以制度性的表白途径,以及使利益冲突能达成某种程度的共识,现代民主国家均规定立法听证制度,以公共和理性的沟通途径来化解冲突,尤其赋予利害关系人参与表示意见的机会。” 立法听证作为一种系统、有效的程序制度,为各种冲突的利益主体提供了一个表达和争论的舞台,使激烈的情绪冷却下来不同的政治立场和利益关系逐步协调一致起来。
所以,听证人(地方立法机关)应该在进一步拓宽市民获知立法听证信息的渠道的基础上,注意利益不大显现(或称潜在利益)的群体,特别是弱势群体的要求,吸收他们的代表作为陈述人参加听证会,使其的意见表达能在听证会上得到体现和被考虑。可以确立比例代表制、地区代表制、职业代表制与部门代表制相结合的代表产生方法。使立法听证机构能够获取更公正、客观的资料和信息。其次,为保障听证陈述人的公平代表性,参加听证会的代表的组成和人数比例也要反映利益结构,既要达到表达意见的目的,又要防止平均主义。所以可以推行“正反比例制”,以平衡不同意见持有者的参加人数,这样可以防止强势利益集团操纵听证会。
2、听证结果的法律效力问题。在实践中很多地方立法听证“听而不证”,听证结果置若罔闻,立法听证制度流于形式。这样大大的挫伤了群众参与立法大热情,损害了立法的质量和权威,也影响了听证制度的在地方立法中的地位。
2004年7月1日正式实施的行政许可法规定了听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据笔录,作出行政许可决定。有人据此认为地方立法听证结果也应赋予相同的效力,以达到立法听证制度的效果。
笔者认为,为了避免听证制度的形式化,对听证结果的效力作出明确的、有约束力的规定是必要的。但是立法听证目前只是代议制立法民主的补充,不能代替或超越代议制民主。陈述人不是人大代表,他们没有法律赋予的立法的权利。立法就是一个利益博弈的过程,博弈场所绝对应该在代议机关而不是在代议机关之外。 立法听证不同于行政听证,听证也不是立法的必经程序。如果把听证陈述人的意见等同于人大代表的立法意见,在法律上是根本错误的。
因此,为保证听证结果的效力,可以以法律法规的形式对听证结果处理的程序和方式以及相应的法律责任作出规定,但是不能作出类似于行政许可法关于听证的规定。
3、听证范围的确定问题。目前,各地听证具有很大的随意性,往往随立法者的主观意愿决定是否听证。为了保证听证制度的严肃性和规范化,明确规定听证的范围是十分必要的。但是从现有的情况看,《立法法》只是笼统的规定,不便操作。在地方立法实践中,听证范围是一个难以确定的问题。
在《听证程序理论与实务》中,学者杨惠基提出我国确定行政听证范围的三条原则:借鉴国际经验与体现中国特色;注重公正与保证效率;立足当前与兼顾长远。笔者认为这对确立我国的立法听证范围也具有借鉴意义。也有人认为,确立立法听证范围应遵循三条原则:利益均衡原则、成本不大于效益原则和当事人代表制原则。
笔者认为在地方立法听证范围的确立上,可以遵循下几项原则:(1)体现地方特点原则。我国各地区特色各异,政治经济民族文化等都不完全相同,统一规定一个标准是不现实的。应当允许各地根据自身情况确定听证范围。(2)利益均衡原则。在不同利益冲突时,应进行利益权衡以选择取舍,受益方应由适当补偿受损方的损失。 (3)经济分析、适度超前原则。应将听证的成本与听证所带来的经济和社会利益以及长远利益进行综合考虑,合理决定听证是否应该举行,避免简单地以成本大于目前单一利益即不举行听证。随着社会经济的发展、我国政治民主化进程的推进和人民群众素质的提高,对立法民主的要求也会提高,所以听证范围适当的超前规定是必要的。
4、听证时是否允许辩论。听证会常常因出现多种不同乃至对立的意见难免变成实际上的辩论场所。有人认为,在听证陈述人采取对抗式辩论时,双方激烈和充分的辩论所做成的笔录往往能够帮助立法机关采集到大量不易获取的宝贵信息和资料,而且可以通过辩论发现深层次的问题。 而相反的意见认为,利益的矛盾并不能通过辩论而得到统一,而且辩论耗时费力,经常陷于意气的争执。
对于是否应该鼓励听证辩论,各国看法不一。日本国会议事规则第70条就明确表明,“辩论不会在公开听证会中出现”,其用意是让听证会主席及其它委员的注意力集中于代表们的意见而非争论的过程。如果发言人如偏离主题或有其他不适当的言行“主席可以停止其发言或驱逐其离场”。
在立法听证过程中,如果出现某些重大争议,需要陈述人进行当面辩论才能澄清事实;或者出现利益冲突的双方陈述人的立场相去甚远难以协调,难以在立法中协调其矛盾时,立法机关可召集双方陈述人进行辩论。但此种辩论应限于特定问题,以避免庭审式听证造成人力耗费和时间耽搁。
5、听证参加人能否被代理及书面听证的合理性。在以往各地立法听证中,出现了陈述人聘请律师或他人代为陈述或表达意见的情况。这引发了听证参加者能否被代理的争论。肯定者认为,代理人可以弥补陈述人能力上的不足,更好的表达陈述人的意见,维护利益方的合法权益,也使立法听证更有效率。反对者认为,听证的目的是为了更好的倾听各利益方的意见,而不是辩论出一个结论或者说服他人,没有必要委托代理人;而且陈述人的利益只有陈述人最为清楚,这种意见只有特定利益的陈述人才能拥有,代理人的意见和信息难免失真,甚至可能出现代理人与对方相串通的危险,因此不宜适用代理人制度。
不可否认,代理人在表达意见和提供信息方面会产生失真的情况;代理人不是切身利益的相关人,在有些方面可能会不够尽责尽力。但是,公共利益代理人制度的目的就在于为如此广泛分散的利益提供代表。 在目前我国现阶段公民整体文化素质不高、法制观念淡薄的环境下,代理人因其较高的文化水平和较为丰富的法律知识,在收集证据、遵循程序、协调沟通和对法律问题的分析等方面,代理人具有极大的优势,这种代理在一定程度上是必要的。听证会的陈述人不同于证人,不要求具有特定的人身属性,因此在法律上并不禁止被代理。代理人制度的存在有其合理性。但是听证人和陈述人都应注意加强对代理人的监督。
听证的目的在于使立法者获取信息以作为参考,而不在于辩论和结论。书面听证作为听证形式的一种,能够满足提供信息、表达意见的要求,而且它具有方便、快捷、低成本的特点,所以应当肯定书面听证的价值,在特定的立法听证中还可以鼓励使用这种形式。但是初涉及国家机密商业机密和个人隐私外,听证人应当公开全部的听证书面材料。
6、听证在地方立法其它环节的适用。听证在地方立法中目前主要集中在征询、听取意见阶段,这是在有关方面拟定的法规、规章草案基础上各方提出意见和建议。法规规章草案已经基本定型,这样一来即便经过听证,也很难改动或只能修修补补,对地方立法的作用有限。如果在立法规划阶段采用听证方式,对地方立法的必要性、可行性等进行论证,可以集约使用立法资源,立地方真正需要的法,避免因各种立法动机和目的促成的不当立法造成立法浪费。
此外,在地方立法听证运行中,还要注意处理好听证的法律依据,确定听证人、听证主持人、听证陈述人的权利义务,对地方立法听证的监督机制和法律责任制度等问题。
四、完善地方立法听证制度,保障立法听证的良好运行
为确保我国地方立法听证的良好运行,使地方立法听证完全实现其效能,针对地方立法听证出现的问题而对之加以完善,是十分必要的。全面的看,笔者认为,它包括以下几个方面:
1、为最大限度减少影响听证功能发挥的因素,避免出现听证的重复、冗长和无效益,在听证的运作方式上应坚持以下原则:1)参与原则。确保利益各方的陈述人在听证的每个阶段都能参与到立法听证中;2)不重复听证原则。在法规起草或审议过程中的同一阶段,不同的部门不应就相同事项重复召开听证会;3)公开原则。除涉及国家安全或者商业秘密、个人隐私的事项外,听证会应当公开举行。听证会应当允许公众旁听和媒体报道;4)客观公正原则。持有不同意见的听证陈述人应有同等机会出席听证会,并在听证会享有平等的权利。听证陈述人应当如实提供情况和信息。听证机构应当就听证会的信息和意见提出客观的报告。5)效率原则。在坚持程序公正的前提下,迅速的完成听证的各个环节,杜绝不当的拖延和重复。
2、修改上位法使立法听证获得立法依据和法制统一。一方面对相关法律加以修改,增加立法听证的规定,充实立法听证的内容,从而使立法听证具有充足的法律依据和法制支持;另一方面,地方立法机关应当在遵循以上相关法律的原则性规定的前提下,制定和完善立法听证规则,并在条件成熟时升格为法规,逐步实现立法听证的规范化,使地方立法听证真正有法可依。
3、确立立法听证的范围并以法规或制度的形式予以固定。从我国的目前的地方立法实践来看,我国立法听证的范围宜适用原则性规定、列举性规定以及排除性规定相结合。我国立法听证范围的列举性规定是:第一关于价格、税收的立法;第二关于行政处罚设置的方法;第三关于行政机关实施行政许可、征收等的立法;第四关于企业管理的法律与行政法规等。总之,必须举行立法听证的事项是其所立之法关系到人民的切身利益,其立法深刻影响公民的权利义务关系。
我国立法听证范围的排除性规定是出于保密和迅速行动的需要;或于急迫的情形;或为公共利益显得有必要应立即决定的不适用听证;或不仅没有必要,反而会造成耽搁和浪费。一般有下列事项:1)关于国防、外交方面的立法;2)关于国家机关组织、内部管理、办事程序和手续;3)能通过如测量、观察、实验、计算等科技手段解决的事项;4)解释性法律、法规涉及的事项;5)其他事项。
地方立法需要听证具体事项的规定可参考北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心在2001年10月28日制定的立法听证规则(示范稿):其中规定法律法规有下列情形之一的,应当举行听证会:1)法律法规案内容涉及社会普遍关注的热点事项的;2)法律法规内容对公民、法人或其他组织的权益有较重大影响的。法律法规案有下列情形之一的,可以举行听证会:1)对是否制定一项法律法规有较大争议的;2)法律法规案起草或审议中有较大争议的事项的;3)法律法规案涉及不同利益群体,有明显利益冲突的;4)需要进一步搜集信息、广泛了解民意的。
4、地方立法机关在上述范围内拟立法时,在立法规划阶段采用听证制度。在此范围内,立法在第一阶段就把不必要或不现实的立法项目否定,避免在立项、草案拟定后被取消。这样可以极大的防止重复听证,杜绝立法的浪费,使地方立法具有针对性。
5、确立陈述人的遴选原则和规则。根据前述遴选原则,制定相应的规则。这主要通过陈述人的产生的方式和听证代表结构的把握来实现。陈述人的产生一般有五种方式:由地方立法机关指定或变相指定产生;由各方利益团体自行产生;由地方立法机关与各利益团体互动产生;抽样选择产生;采取固定代表和临时代表的遴选方式。可以采取多种形式的遴选方式,应当确立比例代表制、地区代表制、职业代表制与部门代表制相结合的代表产生方法。这样可以让尽可能大范围的利害关系人参与其中,实现地方立法听证的公平。
6、明确规定听证主持人、听证陈述人的权利义务。听证陈述人在听证中所享有的各项权利(包括依法出席听证会的权利;提出建议、意见和议案的权利;维护自身利益与公益的“言论免责权”;提出质疑权;知情权;履行代表职务时享有适当的补贴和物质上的便利权;调研权;人身保障权等)和应当履行的义务(包括遵守宪法和法律;保守国家秘密和商业秘密;遵守听证纪律;维护听证秩序;广泛听取群众意见并如实反映群众和社会各方的意见.,查阅听证笔录并签署名字等)以及法律责任(规定在听证中代表人玩忽职守,滥用权利或不尽法律义务应当承担的法律后果)。此规定可以参照《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的立法结构与相关内容。
在听证时,听证主持人只起一个组织、协调与调控的作用,他的立场应当中立无偏颇。应当规定听证主持人的责任制。对听证过程中出现的违背听证法定程序和实体规定的行为。应当给以相应的处罚与制裁,以增强听证主持人的责任感。通过立法明确界定听证主持人、陈述人二者的权限范围以及责任条款,准确认定其行为的效力。
7、听证结果的处理公开化、制度化。可以建立决策机关的回应机制。即应对听证报告中的合理意见予以采纳,并付诸实施,同时对未采纳的意见给予书而答复,说明理由。立法听证陈述人也应继续关注听证会的善后工作动向。总之,应给予立法听证结果高度地重视,以达到充分发挥立法听证效能的目的。
8、建立对地方立法听证的监督机制和法律责任制度。听证制度的良好运行需要一套系统而有力的监督机制。一方面,应建立健全的内部监督体系。通过立法可以规定听证关系中各方相应的法律责任条款。法律对责任条款的规定应当是明确的。具有可操作性。同时应当加强听证部门内的监督,通过事前的引导、事后的复查等加强对个案的听证监督。另一方面,加强对听证的外部监督。听证是通过一种公正、公开、民主的方式来促进地方立法机关民主科学立法的一种制度。立法听证应当依据立法监督制度由有关机关加以监督。立法机关还应接受人民群众、新闻舆论等对听证的监督。
信托受益权的法律性质新探

作者:徐卫


摘 要

信托受益权的法律性质是信托法中的重大问题,它不仅关系到信托制度的具体构建,也关系到信托受益人的法律保障程度与效果。然而,这一重大问题在理论界却存在诸多分歧。这些分歧没有从深层角度进行思考,在方法论上存在不足。从信托本质及其机制运作、物权理论的真正内涵及其变化发展来看,信托受益权应定位于物权,并且是传统物权不能包容的新型特殊物权。我国信托法在具体制度构造上债权性因素明显,这种构造不具有逻辑性和妥当性。

  关键词:信托受益人;信托受益权;信托;新型特殊物权



  一、信托受益权的法律性质定位分歧

  (一)观点分歧

  信托受益权是指受益人在信托中享受信托利益的权利。目前,学术界对信托受益权性质的认识并不统一,其分歧主要集中在以下三种观点上。

  一种观点认为,信托受益权是兼具债权和物权性质的复合性权利。例如,日本学者四宫和夫指出,受益人拥有对信托财产的支付请求权即债权,除此之外,还拥有对信托财产的物权性权利,所谓物权性权利,并不是从外部去限制完整权利的限制物权,而是内在于信托财产的目的性限制所形成的特殊形态。因此,基本上来说,受益权是对信托财产的债权,但同时也是对信托财产的一种物权性权利(四宫和夫,平成6年)。另一种观点认为,信托受益权应定位于债权如李锡鹤教授指出:“受益权是受领和请求受托人的特定行为的权利,属于债权;所含监督、异议、知情、撤销等权能,均不得直接对标的物占有、使用、收益和处分,实为债权之救济权利,派生权利,属于债权之权能(李锡鹤,2005)。”还有一种观点则主张,信托受益权属于一种独立的新权利。例如,周小明博士指出:“信托构造既具有物权关系的内容,又具有债权关系的内容,还具有物权关系和债权关系所不能涵盖的内容(比如信托财产独立性、委托人和受益人的监督权及其查阅知情权等),……必须承认信托是一种独立形态的权利组合,其子系统——受托人的权利义务和受益人的权利义务也是如此(周小明,1997)。”

  (二)本文的评判

  以上三种观点是目前学术界对于信托受益权性质认识的主要观点,很具有代表性,然而这几种观点都存在值得商榷的地方。

  第一种观点对财产权的性质定位并不可取。我们不能因为一种权利同时具有债权性和物权性的某些内容或效力,就做出其兼具债权和物权的中庸判断。实际上,(一些)债权具有物权性因素,反过来,一些物权也具有债权性因素。①但理论上并不妨碍将其认定为债权或物权。

  对此,孟勤国教授精辟指出:物权与债权在现实生活中的区别通常是确定的、清晰的。有似此而彼的现象,不等于此与彼之间再无分界,只是人们不够深入或有所偏差。以租赁权为例,租赁权的物权化一直被公认是物权和债权趋于合流的典型。但其实租赁权本身就是一种物权,租赁权能使承租人占有、使用租赁物,而且在租赁期内能排除出租人对租赁物的干预。这里早就包含了物权的一切要素。因此将租赁权看作是债权,并加以债权物权化,实际上混淆了权利产生的原因和权利本身之间的区别(孟勤国,2002)。

  第二种观点以给付请求权作为债权定位的理由并不充分。虽然信托利益不能自动归人受益人而须通过向受托人请求方能实现。但信托本来是依据受托人管理财产的机制,如果受益人可对正常管理下的信托财产行使物权,受托人就无法进行管理。所以,受益人享有的种种权利仅具有消极性质,主要在于确定受托人未违反其职务。其权利的核心是如何防止受托人的不当行为,这才是信托受益权的主导方面。至于受益人的给付请求权只是实现其利益的方式,它是受益人与受托人在信托内部产生的一种特殊关系,不是受益人与第三人之间的外部关系。

  我们不能从内部关系对权利性质进行定性,而应从外部关系进行定性。

  第三种观点虽较为灵活,但债权物权二分模式是民法理论和体系构架的基本点。我们不应轻易回避它。对此,柳经纬教授形象地指出:“物权与债权的二分是应当坚持的,不能因为有混合性权利的出现就否定二分法,就像我们不能因为两性人的存在就否定男人和女人的划分,或因手机和电脑功能集为一体的通讯工具的出现就否认电脑和手机的区分一样。”②因此,在一种新的权利出现时,应尽可能将其纳入债权或物权体系之中,而不是简单地用新权利来解决。否则,任何一种新的权利都可能轻易逸于债权或物权之外。果真如此,债权物权二分模式将会被彻底瓦解。

  二、从内在视角与现实性根据看信托受益权的性质定位

  在论证本题之前,有必要澄清的一个问题是,信托受益权的债权或物权定位是否有意义?有人对此持否定态度,③我们则持相反立场。理由是:信托法属于民事特别法,它没有必要也不可能规范所有的内容,肯定有一些内容尚未规范,对于尚未规定的问题自然需要依据民法的规定和法理进行解决。由于大陆法系民法是以物权债权二分进行构建的,为此,就需要首先明确它是物权还是债权。以信托受益权的诉讼时效为例,各国信托法对此都没有加以明确规定,这就需要根据民法的规定和法理进行解决,而在民法中,物权请求权的诉讼时效同债权请求权有所不同,解决此问题,明确它是债权还是物权显然甚为关键。另外,信托违反的损害赔偿问题也没有进行全面的规范,在受益人的权益受到侵害时,究竟适用侵权损害赔偿救济还是违约救济也有疑问。由于大陆法系对侵权行为是否包括债权一直存在争议,信托受益权是债权还是物权对受益人能否请求侵权行为损害赔偿也至为关键。可见,划分债权或物权具有实践上的意义。退一步讲,即使信托法对所有内容都进行了规范,将其划分为债权或物权也具有维护民法法系物权和债权二分的理论意义。毕竟,“在大陆法系乃英美法系的现在乃至将来的一个相当长的时期,区分物权和债权仍然是主流,二者的界线在总体上仍然是不可逾越的”。

  既然信托受益权的债权与物权划分具有实际意义,那么对信托受益权如何定位呢?我们认为,信托受益权应定位于物权。

  (一)内在视角的分析

  内在视角的分析,即从信托制度及其运作机制内在层面来考察信托受益权定位物权的法理逻辑。现论述如下。

  内在视角之一。从英美信托法的产生来看,信托法的实质就是普通法所有权和衡平法所有权的并存和制约。所以,大陆法系引进信托法后,为了说明信托制度的特质,学者往往采取名义所有权和实质所有权的区分理论,即认为受托人拥有名义上的所有权,而受益人拥有实质上的所有权。尽管这种区分理论很难融人大陆法系所有权体系之中,但不难看出,其意图乃在于最大限度接近英美信托法的普通法所有权与衡平法所有权的法律设计,以便给予受益人不同于债权性质的保护,从实质上贴近“正宗”信托法。显然,若承认受益权是债权,不仅与学者上述目的不符,也与信托实质相差甚远。虽然大陆法系所有权概念的绝对性和一物一权原则使立法赋予受益人信托财产所有权不现实,但赋予其他物权则完全可行。这种物权虽然不是所有权,但与债权相比,无疑较为接近信托的实质。

  内在视角之二。信托财产独立性是信托法的一项基本原则。④它使信托财产成为具有主体化性格的财产,从而不仅导致信托财产的非继承性、破产财团的排除、强制执行的禁止、抵消的禁止、混同的禁止等一系列直接法律后果,而且还使信托财产表现出鲜明的同一性和代位性等特征。同一性是指“在受托人将信托财产换成其他财产,受益人的利益与受托人的义务就转移到交换后的新财产上(乌戈.马太,2005)。”即信托财产因管理、处分所产生的收益视为信托财产。代位性是指信托财产因受托人的管理、处分、灭失、毁损或者其他事由的发生而得以改变的各种形态物都属于信托财产。其中,同一性犹如所有物之孳息,代位性类似于抵押权的代位性。这种同一性和代位性使受益人基于信托财产的信托利益权利显然不能通过受托人与受益人之间的债权模式来构设和解释,因为,受益人对受托人的债权无法随着信托财产形态的变动和量的变动而变动。相反,物权则不存在上述障碍,因此,将信托受益权定位于物权能与信托财产独立性原则保持一致。

 内在视角之三。信托是由委托人、受托人、受益人为基本当事人的法律关系。其中,在重视强者和弱者区分的现代法制社会中(四宫和夫,1995)信托受益人显然归于弱者的行列:一方面,信托受益人不是信托契约的订立者,其利益的确定等完全由委托人和受托人确定;另一方面,受托人现在都是专业性信托公司。为了不让法院过多干涉和受益人为帽子掉地之类小事起诉,他们往往控制信托文件的起草,并采用各种技术保障他们自己的利益(劳伦斯.M.弗里德曼,1994)。既然受益人处于弱势地位,为保护弱者,一定要有倾斜制度来进行支持和保障。当然,在“今天,对于以其是社会‘弱者’为由而对其进行特别保护,不仅会遭到‘强者’,也会遭到‘弱者’的反对。但是,为了在市场这个环境下使游戏能够成为游戏,很有必要在当事人之间设立进行游戏的前提——那就是公平的进行游戏。……因此,先补足‘弱者’的不足,在此基础上再开始游戏——这也是可以充分考虑的方略(大村敦志,2004)”。而对受益人这种弱者来讲,其权利的物权定位显然是补足的最佳策略。毕竟,物权使信托财产及利益的追及“不仅仅可以用于追及辗转流入他人之手的可辨认的同一物体,而且可以追踪包含在连续的投资变化之中的已经转化为各种特定客体的同一基金,无论它仍在原受托人手中或已流转到其他人手中,如推定受托人或其他人(劳森、拉登,1998)。”