谈正当防卫的认定应注意区分以下几个界限

田永东


　　处理正当防卫案件，情况比较复杂，往往涉及罪与非罪的界限。在审判实践中，一般要注意区分以下几个界限：
　　一、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为加以区别
　　无责任能力人的侵害毕竟不同于有责任能力人的故意犯罪。对于这类案件，应当根据不同情况区别对待。如果防卫人确实不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者是精神病患者因而实施了防卫行为的，应当认为是正当防卫。如果是明知的，一般不允许进行正当防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害；只有在迫不得己的情况下，才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人的不法侵害行为则不同，实行防卫是国家鼓励支持的合法权利，可以直接实行正当防卫。
　　二、要把正当防卫与相互斗殴加以区别
　　正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害，而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位，他所进行的防卫是正当的、合法的。互相打架斗殴、聚众械斗等行为，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，都不属于正当防卫的范畴。
　　处理这类案件有两点值得注意：一是在双方结束斗殴以后，一方出于报复，又重新主动侵害对方，而对方不愿再行斗殴，退避不予还手，但在无路可退的情况下，确属被迫自卫反击的，不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当，则应视为正当防卫。二是区分正当防卫与互相斗殴，不能单纯以行为人过去有无劣迹、当时是否携带凶器为划分界限，而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中，往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为，或者为了防身而非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫，误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件，必须结合具体案情作实事求是的全面分析。应当指出，任何公民包括犯过错误或者犯过罪的人，在其面临不法侵害时，同样享有正当防卫的合法权利。
　　三、要把作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过失犯罪的行为人加以区别、
　　正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为，即故意的行为。对过失犯罪行为不适用正当防卫。因为它是一种无意识发生的行为，只有在危害结果实际发生以后，犯罪才能成立；过失犯罪一旦成立，危害行为也就已经结束，自然也不存在正当防卫的问题。
　　四、要把在实行正当防卫时，由于事实认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别
　　因事实认识错误对第三者造成损害的，防卫人不具有非法伤害的故意，一般都是由于第三者的突然出现等客观原因，而使防卫人误认为是侵害者的同伙所致。对于这种因事实认识错误而对第三者造成损害的，应按处理事实认识错误的原则解决。有过失的，按过失承担责任；没有过失的，就不负刑事责任。如果防卫人明知第三者（主要是指定侵害者的家属）没有参与实施不法侵害行为，出于报复或者为迫使侵害者停止侵害而故意加害于第三者的，则应按故意犯罪论处。
　　五、要把执行职务的正当行为与正当防卫行为加以区别
　　所谓执行职务的正当行为，是指负有某种特定职责的人员，执行合法的命令或者进行符合本人职务责任的行为。执行职务的正当行为与正当防卫行为一样，都是排除犯罪性的行为，同样都不能认为是犯罪的行为。但是，执行职务的正当行为与正当防卫行为又不完全相同，不能把两者混淆起来。其主要区别：一是正当防卫是公民的一项合法权利，而不是公民的一项法律义务。而履行职务的行为则不同。对于负有某种特定职务责任的人员来讲，它不仅是一项法律上的权利，而且主要是一项法律上的义务。在必须履行职务的时候，放弃职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，要负法律现任。二是正当防卫人必须以存在不法侵害的事实为前提；而执行职务的正当行为，则不要求以不法侵害为前提。当然，有的也会面临不法侵害，如人民警察佩带的武器遭到暴徒抢夺时，所实行的武力回击行为，就是正当防卫行为，而不属于执行职务的正当行为。但有的则不存在不法侵害，而是其职责的要求。如执勤哨兵发现正在服刑的罪犯逃跑而鸣枪制止罪犯逃跑，或者在鸣枪警告后罪犯继续逃跑时，哨兵将罪犯枪击致伤或者死亡，这是合法的正当职务权力，也是应尽的义务，否则就是失职。因此，负有职务责任的人员，不能借口没有不法侵害而拒不执行应当履行的职务。
　　六、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫行为加以区别
　　所谓的“大义灭亲”，是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自予以处死。某些地区把这类案件习惯统称为“大义灭亲”，有的还把它当作正当防卫处理。
　　“大义灭亲”与正当防卫是两个不同的概念，不能混淆。我国刑法没有“大义灭亲”的规定。对于亲属中作恶多端的人，如果他正在进行不法侵害，他的父母兄弟等亲属可以实行正当防卫。否则，任何近亲属也无权以所谓“家法”擅自将其处死，而应当向有关机关告发，由司法机关依法处理。私自将“不肖子弟”处死而不具备正当防卫条件的，应按故意杀人罪论处。如果被杀的亲属确实是一贯为非作歹，经屡教不改的，或者是屡受其威胁迫害，经告发而又没有人管的，或者确有其他可以从轻、减轻情节的，处理时可以酌情从轻、减轻或者免除处罚。



黑龙江省北安市人民法院 田永东
联系电话 0456—6421683
邮编 164000


福建省人大常委会


福州市城市房屋产权产籍管理办法
福建省人大常委会


（1993年7月27日福州市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1993年9月24日福建省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议批准）

目 录

第一章 总 则
第二章 房屋产权登记
第三章 房屋产权管理
第四章 房屋产籍管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋产权产籍管理，保障房屋产权人的合法权益，促进房地产市场的发展，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的城镇房屋产权登记、确认、监督与房屋产籍管理，适用本办法。
第三条 本办法所称房屋产权，是指房屋所有权及他项权。
本办法所称房屋产籍，是指房产档案及图表、册卡、视听资料等反映房产现状和历史情况的资料。
第四条 全民所有的房屋产权属国家所有，由国家授权管理全民所有房屋的国家机关、团体、部队、国有企业、事业单位，在国家授权范围内，依法行使权利。
集体所有的房屋产权归劳动群众集体所有，私有的房屋产权归个人所有；所有权人享有占有、使用、收益和处分的权利。

第五条 国家依法保障按照本办法登记的房屋产权人的合法权益。
房屋产权登记、确认，应当合法、准确、规范、及时。房屋产籍应当妥善保护，有效利用。
第六条 房屋产权与该房屋合法占用土地的使用权，实行权属一致的原则，法律、法规另有规定的除外。
第七条 福州市房地产管理局为本市房屋产权产籍行政主管部门，县（市）房地产管理部门负责本行政区域内房屋产权产籍管理工作（以下简称登记机关）。

第二章 房屋产权登记
第八条 公民、法人和其他组织房屋产权的取得、转移、变更、注销等，应当依照本办法及时向房屋所在地房地产管理部门申请登记。
第九条 申请房屋产权登记，权利人应当亲自办理；特殊情况可出具委托书，委托他人代为办理。境外申请人需要委托代理人申请登记的，应当按照国家规定办理公证、认证或见证。
共有房屋，由各权利人共同申请登记。
依法应当共同申请登记的房屋，由当事人共同申请登记。
全民所有房屋由国家授权单位申请登记。
第十条 申请房屋产权登记，申请人应当向登记机关提交下列文件：
（一）房屋产权登记申请书；
（二）公民身份证件，或法人、组织的营业执照、登记证或其他依法成立的文件；

（三）房地产权利来源证明文件和依法应当核准的文件。
继承房产申请登记，当事人约定或者法律、法规规定应经公证机关公证的，申请人应提交公证文书。
登记程序和申请人需要提交的文件，登记机关应当明列告示，并提供无偿咨询。

房屋产权登记实行表格制度。表格统一由市房地产管理部门制作。
第十一条 新建的房屋，建设单位或个人应当在竣工之日起三个月内申请房屋产权初始登记。
购买房地产开发经营企业出售的新房、拆迁安置中交换产权或购买的房屋，权利人应当自拆迁协议或购房协议履行后三个月内申请房屋产权初始登记。
第十二条 买卖、交换、赠与、继承、分析等转移产权的房屋以及依法强制性转移产权的房屋，权利人应当在行为发生之日起三个月内申请房屋产权转移登记。
第十三条 设定抵押等他项权利的房屋，他项权利人应当申请他项权登记。
第十四条 扩建改建的房屋，共有分割的房屋，改变用途的房屋，权利人姓名或者名称发生变化的房屋，部分焚毁、倒塌、拆除的房屋，权利人应当自竣工或者变更事实发生之日一个月内申请房屋产权变更登记。
第十五条 全部焚毁、倒塌、拆除的房屋，抵押权等他项权终止的房屋，自事实发生之日起一个月内，原权利人应当申请或者由登记机关通知原权利人办理房屋产权注销登记。
拆迁房屋，拆迁人应当在拆迁协议履行完毕之日起三个月内申请房屋产权注销登记。
第十六条 房屋权利证书损毁、遗失的，应当申请补证登记。
房屋权利证书破损，影响使用的，可以申请换证登记。
第十七条 房地产开发经营企业预售房屋，应当在预售十日前，将有关文件报送登记机关备案。
拆迁安置房、房地开发经营企业出售的现房，拆迁人、企业应当在竣工之日起一个月内，向登记机关申请预先登记。
第十八条 申请人因不可抗力无法在规定期限内申请房屋产权登记的，可以在障碍消除后顺延登记期限。
第十九条 有下列情形之一的，登记机关应当作出不予受理或者暂缓登记的决定，并书面通知申请人，告知理由：
（一）房产权利不清、文件不全的；
（二）房产纠纷尚未解决的；
（三）临时和违章建筑的；
（四）违法用地的；
（五）拆迁公告发布后再行改建、扩建、买卖、典当、抵押、交换、赠与、分析、分割或者改变用途的；
（六）依法暂缓或者禁止登记的。
上列情形消失后，登记机关应予受理或者办理房产登记。
第二十条 登记机关受理房屋产权登记申请的，应当出具收件收据。申请人应按物价管理部门核定的标准缴纳登记费用；逾期登记的，应当缴纳逾期登记费用。
第二十一条 初始登记、补证登记以及需要征询异议的其他登记，登记机关应当公告。公告期为三十日。
对登记申请有异议的，异议人应当向登记机关提交异议书及有关证据。申请人应当书面答复登记机关。经登记机关调查核实，决定驳回异议的，应书面通知异议人。
第二十二条 申请人产权合法、明确的，登记机关应当核准登记，确认其房屋产权，发给房屋权利证书；对房产权利不合法或不明确的，决定驳回登记申请，应书面通知申请人。
自受理登记之日起，核准登记或决定暂缓登记、驳回登记申请的期限分别为：
（一）初始登记为四个月；
（二）转移、变更、补证登记为二个月；
（三）注销登记、预先登记、换证登记为二十天；
（四）抵押等他项权设定登记为三天。
驳回申请异议的，应当在前款所列期限内作出决定。处理异议的期间不计算在前款所列期限内。
第二十三条 房屋权利证书有《房屋所有权证》、《房屋共有权保持证》和《房屋他项权证》。房屋权利证书由市、县（市）人民政府授权房地产管理部门统一制发。
申请房屋所有权登记并经核准的，对所有权人发给《房屋所有权证》。
共有房屋申请登记并经核准的，对共有权人代表发给《房屋所有权证》，对其他共有权人发给《房屋共有权保持证》。
设定抵押等他项权利的房屋申请登记并经核准的，对有关权利人发给《房屋他项权证》。
第二十四条 房地产开发经营企业申请预先登记并经核准，或者备案审查无异议，企业要求出具证明的，登记机关应当出具证明。
第二十五条 设定他项权利的房屋以及住房制度改革中出售的公房、解困住宅房等限制产权的房屋，登记机关应当在其《房屋所有权证》内注记。

第三章 房屋产权管理
第二十六条 房屋权利证书是产权人依法占有、使用、收益、处分房产的凭证，不得涂改或者伪造。非经法律、法规规定的程序，任何单位和个人不得扣缴房屋权利证书、撤销核准登记，或者以其他形式没收、查封房屋，限制房屋产权。
第二十七条 凡未按照本办法规定办理房屋产权登记，其房屋产权的取得、转移、变更、注销均属无效。
第二十八条 产权人下落不明又无合法代理人或者房产权利不清的房屋，由当地房地产管理部门代管。
第二十九条 有下列情形之一的，由登记机关直接登记：
（一）依法由房地产管理部门代管或者被人民法院裁定为无主房屋的；
（二）登记机关依照本办法规定作出撤销核准登记决定的；
（三）房地产管理部门直管的公房的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第三十条 登记机关有权对本行政区域内的房屋产权登记情况实施监督检查。
监督检查可采用分期验证与抽查两种方式。
第三十一条 验证须经市、县（市）人民政府同意，由登记机关发布通告。通告应当明确验证的区域、期限、内容、方法及法律责任等事项。产权人必须在规定的期限内向登记机关办理验证手续。
验证或抽查应当进行实地调查核对，并作验证或抽查记录。
验证或抽查发现未按本办法规定申请登记的，应限期补办登记。

第四章 房屋产籍管理
第三十二条 房屋产籍由市、县（市）房地产管理部门统一管理。
房产档案由市、县（市）房地产管理部门保存，复制件由区房地产管理部门存用。
第三十三条 属国家所有的房产档案，任何单位和个人都不得据为己有。有关单位必须按照档案管理规定，定期向登记机关移交房屋经营、管理等活动中直接形成的房产档案原件。
第三十四条 移交房产档案的单位应按照档案管理规定，对移交给档案机构的房产档案进行整理。
第三十五条 房屋产籍应依照房地丘（地）号建立，房地丘（地）号的编立按照国家房地产测量规范执行。新建制的城镇尚未具备测量规范编立条件的，按街、巷、路等里弄门牌号码编立。
第三十六条 房屋产籍应当根据房屋产权的取得、转移、变更、注销和他项权利的设定等及时进行调整和补充，使房屋产籍记载的内容与房产现状保持一致。
第三十七条 登记机关应当按照国家档案规定保存房产档案，加强档案库房建设和安全措施，设立阅档室，改善阅档条件，为利用者提供方便。
房产档案实行有偿使用，法律、法规另有规定的除外。

第五章 法律责任
第三十八条 拒不申请房屋产权登记和逾期不办理验证手续的，由登记机关责令其限期补办，并可以视其情节轻重，对个人处以300元至1000元罚款，对单位处以1000元至10000元罚款。
第三十九条 有下列情形之一的由登记机关撤销或收缴房屋权利证书，并视其情节轻重，对个人处以500元至3000元罚款，对单位处以3000元至30000元罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任：
（一）采取欺骗手段取得房屋权利证书的；
（二）涂改、伪造房屋权利证书的。
第四十条 擅自涂改、销毁房产档案的，由登记机关依法提交档案行政主管部门处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请复议或向人民法院提起诉讼。逾期拒不履行又不申请复议或起诉的，由登记机关依法向人民法院申请强制执行。
第四十二条 房屋登记申请人对登记机关驳回登记申请或者逾期拒不颁发房屋权利证书的，申请异议人认为登记机关驳回异议决定损害其合法权益的，可依法向原登记机关申请复议，或者依法向人民法院提起诉讼。
第四十三条 登记机关无故拒绝登记申请或者故意延误登记期限的，由其上级行政机关或者上级登记机关责令纠正，并追究直接责任人的行政责任；给登记申请人造成损失的，由登记机关负责赔偿。
登记机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，由其主管部门或监察机关追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 拒绝、阻碍登记机关工作人员依法执行职务的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十五条 尚未申请房屋产权登记的单位和个人，应当在本办法公布之日起六个月内申请登记。一九八九年八月八日后颁发的房屋权利证书继续有效。
第四十六条 本办法所称公有房屋产权人，系指由国家授权管理公有房屋的国家机关、团体、部队、国有企业、事业单位和管理劳动群众集体所有房屋的组织。
第四十七条 本办法适用于地处农村属于城镇单位的房屋。农村房屋产权产籍管理，可参照执行。
第四十八条 本办法的应用解释权属福州市人民政府。
本办法实施细则由市房地产管理局制定，报市人民政府批准执行。
第四十九条 本办法自公布之日起施行。



1993年9月24日