许霆案件的透支、超额透支与恶意透支

龙城飞将


　　whm1958在我的博上转贴给何长明律师的谏言，对涉及到云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案关于透支的几个概念作了辨析：他的解释是：
　　透支指在规定限额内的透支提款。超额透支指超过规定限额的透支提款。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支（提款），并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

　　在此，我想对这几个概念辨析一下：
　　透支：规定限额内的透支。
　　在公司使用支票的情况下，可能会发生正常透支和恶意透支。
　　正常透支是银行给用户一个额度，在此额度内透支，实质上是银行给企业的授信，当收款人收到付款人透支的支票来转款时，银行承认并从付款人的帐户上划出此笔款项。付款人再有新的资金进来此帐户，先偿还透支的款项，即银行允许的透支的款项。
　　与此对应的是非正常透支，实质上都是恶意透支。通常的情况是银行并没有授予透支额度，或有透支额度但已经使用完毕，此时付款人不应再开出支票付款。支票本身并非货币，它只是存款人给银行的付款命令书，它的基本含义是，要求银行将自己帐户的相应数目的款项划给持票人。没有透支额度时付款人仍开出支票付给收款人并提走货物，待收款人拿支票去转款时才能发现付款人帐户是空的。此时的超限额透支和无权限透支实质上涉嫌诈骗行为，即构造了不存在的银行存款，并开出支票这种存款的主人给银行的付款命令书去欺骗了卖出商品要收回资金的人。
　　在个人使用银行卡的情况下，信用卡和贷记卡是可以透支的，银行借记卡不能透支。这不但体现在发卡的章程，实质上是发卡银行与持卡人的约定上面，而且体现在电脑网络的系统管理上。一旦借记卡的持卡人透支或信用卡与贷记卡的持卡人超限额透支，银行系统会止付，因为他超出了权限。
　　在许霆案件中，许霆所持有的银行卡并不具备透支功能，不是信用卡和贷记卡，不能透支。此时，许霆通过柜员机向银行发出请求，不是透支的请求，而是正常提款的请求。机器响应了这种请求，在机器不出错的情况下，就会拒绝，不会超额吐钱出来。在机器系统有问题的情况下，就多给了钱。所以，许霆案件的本质不是透支，恶意透支，而是银行给错了。
　　既然许霆的行为是“银行给错了”，不是“恶意透支”，那么以“恶意透支”给许霆定罪就是有问题。
　　其一，在公司使用支票“恶意透支”的情况下，只能定为“诈骗罪”，不能定为“盗窃罪”，个人同样操作却定为“盗窃罪”，就是逻辑上说不通。
　　其二，个人持卡不存在“恶意透支”，因为这种行为与公司使用支票不同，公司使用支票可以任意赶写金额，个人超限额提款就会被机器拒绝。
　　其三，许霆案件的本质是“取款时银行给错了，给多了”。这种情况下，法无明文规定，理应依照刑法和刑诉法的规定判无罪，此时判有罪实质上就是审判系统违反了法律的规定。
　　其四，既然是银行给错了，给多了，就是民事行为，不是刑事行为，应当由民法调整，不应轻率地对许霆刑罚加身。
　　其五，银行给错了钱，给多了钱，是民事行为。此时，若经银行催促仍不还，银行应通过民事诉讼解决此问题。若法院判决银行的“钱钞当面点清，离开柜台概不负责”的约定对银行与顾客双方都成立，就应当承认银行对许霆的追究没有法律依据，因为银行单方面的格式合同已经有了规定。此时，银行不应当追究许霆的民事责任，因为顾客离开柜台银行不负责任。银行不能是少给了顾客钱就离开柜台概不负责，银行少了钱就要顾客负刑事责任。
　　其六，即使法院不承认银行的格式合同，最多只能是判决许霆的取款没有法律依据，应当返还。对此，仍应当是银行与许霆之间的民事纠纷及诉讼行为的判决，不应进入刑事判决程序。
　　其七，只有法院否决了银行的格式合同，作出许霆应当还钱的民事判决后许霆仍不还钱，银行才有可以就许霆的行为作侵占罪到法院提起刑事诉讼。我国刑法第270条规定侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大并且拒不交出的行为。若经过上述程序许霆仍不还款，就符合侵占罪的犯罪构成了，此种情况下他是将因机器出错多给从而他代为保管的钱据为已有，拒不归还。
　　综上所述，我个人认为，从许霆的行为和我国刑法及民法的相关规定看，把许霆案件定性为盗窃罪，从头到尾都是一个错误。

2008-9-11

附：whm1958转贴给何长明律师的谏言
　　我来说说云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案。
　　一；透支--指在规定限额内的透支提款。
　　二；超额透支--指超过规定限额的透支提款。
　　三；恶意透支--是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支（提款），并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
　　云南何鹏、宁波唐氏经发卡银行催收后已归还全部钱款，广州许霆，发卡银行至今也未来催收钱款。故云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案不能定性为“恶意透支”，只能定性为“超额透支”。
　　唐风军明知手中的借记卡没有合法透支功能，但因银行电脑系统出错，发现竟可以透支，进而多次大额转账后提现，应属恶意透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”，则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“恶意透支”前提方式要件。
　　此话说的不妥，要注意辨护技巧。应这样说；唐风军明知手中的借记卡透支限额为零，但因银行电脑系统出错，发现竟可以超额透支，进而多次大额转账后提现，应属超额透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”，则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“超额透支”要件。
　　说借记卡没有透支功能与说借记卡透支限额为零，意思表达是一样的，可辨护效果确有天壤之别！


安徽省滁州市人民政府


关于批转市城市基础设施开发建设有限公司《滁州市国家开发银行贷款城市建设项目委托建设暂行管理办法》的通知
（滁政[2004]15号）

市政府有关部门、直属机构：
　为规范滁州城市建设项目实施，切实用好国家开发银行贷款，确保工程质量及建设资金合理、安全使用，提高投资效益，加快城市建设和发展步伐，现将市城市基础设施开发建设有限公司《滁州市国家开发银行贷款城市建设项目委托建设暂行管理办法》转发给你们，请认真贯彻执行。




滁 州 市 人 民 政 府

二OO四年二月八日


滁州市国家开发银行贷款城市建设
项目委托建设暂行管理办法


第一条 为规范滁州市城市建设项目实施的行为，切实用好国家开发银行贷款，确保项目建设的质量和建设资金的合理、安全使用，根据《滁州市国家开发银行贷款城市建设项目实施暂行管理办法》以及相关法律、法规、制度，结合滁州市城市基础设施建设实际情况制定本办法。
第二条 滁州市城市基础设施开发建设有限公司（以下简称城 基公司）作为滁州市市政府指定的滁州市城市建设项目的唯一借款人，负责国家开行贷款的运作、支付及贷款的统借统还。
第三条 根据市政府安排，对滁州市国家开发银行贷款城市建设项目中非城基公司承建的，由滁州市利用国家开发银行贷款领导小组批示明确建设单位，由城基公司与建设单位签订委托 建设协议。建设单位受城基公司委托对建设项目进行从前期至竣工的全面实施、管理。严格执行国家法律、法规和有关基本建设程序特别是项目法人制、招标投标制、项目合同制、项目监理制四项制度，确保建设资金高效、安全使用，工程质量优良，建设单位应自觉接受建设系统、财政、审计等职能部门的监督和管理并承担一切法律责任。
第四条 受委托单位根据《滁州市国家开发银行贷款城市建设项目实施暂行管理办法》按规定对建设项目编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计、工程概算及其他有关文件并报有关部门批准。前期资料齐全后报送城基公司，由城基公司统一上报国家开发银行申请贷款。
第五条 受委托单位依据年度投资计划和用款计划，根据施工单位完成工程量向城基公司申请用款，并提供以下资料：
一、招投标文件、中标通知书
二、相关合同或协议（工程施工合同、设备材料购销合同、勘察、设计、监理合同、征迁协议及相关授权文件）
三、工程项目完成进度月报（需受委托单位负责人及监理工程师签字）
四、工程价款结算单位（需受委托单位负责人及监理工程师签字）
五、用款计划申请表（需受委托单位负责人及监理工程师签字）
第六条 城基公司工程部对受委托单位提供的进度报表、招投标文件、相关合同及一系列资料认真审核确认，并在用款计划申请表上提出资金安排意见。财务部对以上资料认真核对无误后，根据资金到位情况提出资金拨付意见，上报城基公司负责人审批签字认可后，按开行贷款资金审批程序上报国家开行，将款项拨付施工单位。施工单位开具发票或财政税务认可的付款凭证，交城基公司负责人签字认可后统一入帐。属其他建设资金及其他金融机构贷款资金由城市基础公司直接办理拨款。
第七条 委托建设项目资金来源有自筹或其他配套来源的应先划拨城市基础公司（作为向开行申贷时自筹配套资金到位的依据），由城市基础公司按照比例拨付建设单位。
第八条 委托建设工程完工后应及时组织竣工验收，并在一个月内做好工程决算，上报审计部门审计；审计结束后应及时编制财务决算，报财政、审计部门审计。审计结束后受委托单位按审计结论将建设工程资产、债权、债务一并移交城基公司。
第九条 城基公司应对委托建设项目的资金使用情况、工程进度、工程质量进行必要的监督和管理。受委托单位应积极配合，提供有关工程及财务资料，并如实反映情况。城基公司对检查出来的问题及时提出建议，建设单位应及时进行纠正和改进。
第十条 本办法自颁布之日起执行，并由滁州市城市基础设施开发建设有限公司负责解释。



滁州市城市基础设施开发建设有限公司
二○○四年二月五日