刑事案件从宽处罚量刑情节探析
王克先 浙江新时代律师事务所
[摘 要]律师在大量的刑事案件中不是无罪辩护，而是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的从宽处罚辩护。免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚的情节是从宽处罚辩护的基础。司法实践中除了法定从宽量刑情节和酌定从宽量刑情节外，已有一些酌定从宽量刑情节被司法解释明确肯定，这些情节可以称其为准法定从宽量刑情节，对从宽处罚辩护具有十分重要的价值。
[关键词]刑事案件 从宽处罚 量刑情节
《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对每一位刑事辩护律师来说，最大的愿望是无罪辩护。但是，公诉机关留给律师这样的机会实在太少了，绝大多数律师与无罪辩护无缘。律师在大量的刑事案件中，更多的是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人（统称犯罪人）刑事责任的意见，而提出意见的基础在于案情，注重点则是各种从宽处罚量刑情节：免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚情节（统称从宽处罚量刑情节）。
一、量刑和量刑情节概述
㈠量刑和量刑情节。
《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。[01]
量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚所依据的各种情况。[02]
与定罪情节相比较，量刑情节是不说明犯罪性质的事实情况，在行为人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对犯罪人量刑时考虑的各种情况。当一个犯罪规定有几个档次的法定刑时，人民法院须根据量刑情节选择法定刑。宣告刑虽以法定刑为基准，但有可能根据量刑情节突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，就可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚。
犯罪构成要件和定罪情节比较确定，使得定罪错误的机率很低，在实践中犯罪人被宣告无罪的可能性确实也很小。但由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，法官具有自由裁量权，犯罪人得到较大幅度的从宽处罚是有可能的。从宽处罚量刑情节，特别是酌定从宽量刑情节可以说存在于所有的刑事案件中，从这种意义上说，律师熟练掌握从宽处罚量刑情节比掌握定罪情节更为重要。
㈡量刑情节的分类。
量刑情节，从不同的角度、根据不同的标准，可以划分为不同的种类。1）以是否具有法律明文规定为标准，可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；2）以对犯罪人所处刑罚的轻重为标准，可以划分为从宽的量刑情节和从严的量刑情节；3）以对量刑结果是否必然产生影响为标准，可以划分为“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节；4）以量刑情节所具有的功能为标准，可以划分为反映社会危害性的量刑情节和反映人身危害性的量刑情节。[03]
㈢量刑情节的意义和适用。
司法实践中，法定量刑情节和酌定量刑情节，“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节的划分最有价值，而从宽量刑情节和从严量刑情节对量刑结果发生最大的影响。
⒈法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的情节；以及依照分则规定，对特定犯罪单独适用的情节。[04]
酌定量刑情节，是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。[05]
法定量刑情节由法律明确规定，在适用时问题较少争议较少。但是，酌定量刑情节存在于所有的刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，而实际的审判必须得出一个具体的宣告刑或免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑个案的千差万别的具体情况。所以说，酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。
但在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。
⒉“应当”的量刑情节是刑法明文规定的，对量刑的结果必然产生从宽影响的情节。“可以”的量刑情节是指刑法规定的，对量刑结果或然产生从宽影响的情节。
“应当”的量刑情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。“可以”的量刑情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑法条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。
⒊从宽的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；从严的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以下不再涉及从严的量刑情节，所有内容都以从宽处罚出发。
二、法定从宽处罚及情节
为便于确定最有利于犯罪人的从宽量刑情节，本文主要以从宽量刑情节的从宽程度出发归类和排列。把刑法条款中最轻的从宽情节为标准归类，比如：一个刑法条款有从轻、减轻、免除处罚内容的，不分从轻、减轻、免除排列的先后均归入免除处罚情节类，而从轻、减轻情节类中不再列入；同一类中不以条款先后排列，而是以量刑轻的在前，即按应当、可以，免除、减轻、从轻处罚的顺序排列，其他从宽处罚情节在最后。应当、可以情节则不单独分类，总则、分则情节也不单独分类。后面章节中的从宽处罚情节等也按此原则排列。
㈠法定免除处罚及情节。
⒈法定免除处罚及适用条件。
免除刑罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。[06]
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。
据此，免除处罚的适用必须具备以下三个条件：
⑴行为人的行为已经构成犯罪，这是免除处罚的前提条件。行为人的行为如果不构成犯罪，无须刑罚处罚，就不存在免除处罚问题。
⑵犯罪情节轻微，是免除处罚的本质条件。所谓犯罪情节轻微是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，犯罪人的人身危险性较小。
⑶不需要判处刑罚。这是免除处罚的必要条件。
行为人的行为只有同时具备上述三个条件，才能对其免除处罚。
⒉免除处罚情节（包括同一条款的减轻、从轻处罚情节）。
⑴应当免除处罚的情节。
没有造成损害的中止犯。
《刑法》第24条每二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；……。
⑵可以免除处罚的情节。
①犯罪较轻且自首的。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
《刑法》第351条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
⑶应当减轻处罚或者免除处罚的情节。
①防卫过当。
《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
②避险过当。
《刑法》第2l条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
厦门市建设与管理局关于印发《厦门市建设工程施工阶段项目监理机构人员配备标准与管理暂行办法》的通知
福建省厦门市建设与管理局
厦建工〔2008〕114号
厦门市建设与管理局关于印发《厦门市建设工程施工阶段项目监理机构人员配备标准与管理暂行办法》的通知
各有关单位：
为进一步加强建设工程监理管理，保证监理工作质量，根据有关法律、法规、规章规定，结合本市实际，我局制定了《厦门市建设工程施工阶段项目监理机构人员配备标准与管理暂行办法》，现印发给你们，请认真遵照执行。
附件：厦门市建设工程施工阶段项目监理机构人员配备标准与管理暂行办法
厦门市建设与管理局
二○○八年十月三十一日
厦门市建设与管理局 2008年11月3日印发
厦门市建设工程施工阶段项目监理机构人员配备标准与管理暂行办法
第一条 为进一步加强建设工程监理管理，保证监理工作质量，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程监理规范》、《厦门市建设工程监理管理办法》（市政府令第105号）以及有关工程建设的法律、法规、规章规定，结合本市实际，制定本暂行办法。
第二条 本暂行办法适用于本市行政区域内的房屋建筑和市政公用工程施工阶段项目监理机构人员配备与管理，其他工程可参照执行。
第三条 本暂行办法所称项目监理机构人员主要是指项目监理机构的总监理工程师、总监理工程师代表、专业监理工程师、监理员（含安全监理员）和见证员等人员，以上人员都必须持证上岗。
第四条 项目监理机构人员配备应当从资质备案的人员中选择并符合有关执业资格规定，且专业配套、数量满足工程项目监理工作的需要。在本市行政区域内的房屋建筑和市政公用工程施工阶段项目监理机构人员配备数量必须满足《厦门市房屋建筑和市政公用工程施工阶段项目监理机构人员数量最低配备标准》（详见附件，以下简称“配备标准”）。
第五条 在本市行政区域内，总监理工程师应当由取得国家或福建省监理工程师岗位证书的注册监理工程师担任。取得国家监理工程师岗位证书的一名注册监理工程师只能担任一个一级建设工程项目的总监理工程师工作；取得国家或福建省监理工程师岗位证书的一名注册监理工程师，经建设单位同意，只能同时担任两个二级或三个三级建设工程项目的总监理工程师工作。
前款规定的总监理工程师除上述规定外，不得在代建项目或其他工程项目中兼职。
当注册监理工程师仅在一个工程项目担任总监理工程师工作时，可以在同一工程项目中其他监理岗位兼任一职。
第六条 在本市行政区域内，总监理工程师代表应当由取得国家或福建省或厦门市监理工程师岗位证书的注册监理工程师担任。当注册监理工程师在一个以上工程项目同时担任总监理工程师工作时，每个工程项目应配备总监理工程师代表并进驻施工现场。总监理工程师代表可以在同一工程项目中除总监理工程师外的其他监理岗位中兼任一职，但不得兼任其他工程项目工作。取得厦门市监理工程师岗位证书的注册监理工程师只能担任投资额3000万元及以下工程项目的总监理工程师代表工作。
第七条 在本市行政区域内，专业监理工程师应当由取得国家或福建省或厦门市监理工程师岗位证书的注册监理工程师担任。专业监理工程师可以在同一工程项目中兼任安全监理员或见证员的其中一职，属监理项目主导专业的专业监理工程师只能在一个工程项目中任职，其他相关配套专业的专业监理工程师确有能力的，根据项目大小，可在其他工程项目中兼职，但兼职不得超过三个（含在同一项目中兼职数）。
第八条 在本市行政区域内，监理员、安全监理员应当由取得住房和城乡建设部、福建省建设行政主管部门或福建省各设区市建设行政主管部门颁发的岗位培训证书的监理人员担任;见证员应当由取得住房和城乡建设部、福建省建设行政主管部门或厦门市建设行政主管部门颁发的岗位培训证书的监理人员担任。监理员不能在其他工程项目中兼职，但可在同一工程项目中兼任安全监理员或见证员的其中一职。安全监理员应根据《配备标准》要求配备。见证员可由监理企业或项目监理机构中取得见证员岗位资格的人员兼任。专职安全员任职的工程项目数不得超过三个。专职见证员任职的工程项目数在基础和主体阶段不得超过二个，其他阶段不得超过三个。
第九条 房屋建筑和市政公用工程监理招标或直接委托时，项目总监理工程师、总监理工程师代表、专业监理工程师和监理员专业要求原则上按注册证书上的注册专业分类划分，需再细分土建、安装、道路、桥梁等具体要求的，由建设单位或招标代理机构根据工程特点提出，参考注册证书、职称证书、学历证书和工作经历予以确认。
第十条 对于分期开发建设或分多个施工标段且在同一地点的建设项目，项目监理机构人员承担项目的数量可视为一个，《配备标准》可按合并后的一个项目规模要求配备，人员可根据招标文件或委托监理合同约定分期到位。对于按一个项目招标或直接委托的工程，如分期或分阶段开工的，允许只要已开工工程的监理人员满足《配备标准》，其他监理人员可以申请核销，待后续工程开工时，再配齐相应人员。
第十一条 监理人员承接业务情况及项目监理机构人员配备情况的登记工作，属招标工程由各级建设工程招标投标监管机构在办理中标备案时负责登记，属直接委托工程由各级建设工程质量安全监督机构在办理开工备案时负责登记。
第十二条 监理企业在完成主体、竣工验收阶段监理工作后，可凭资料向各级建设工程质量安全监督机构办理项目监理机构人员核销登记;在完成预验收工作后，可根据剩余监理工作量，经建设单位同意，凭预验收证明（纪要）向各级建设工程质量安全监督机构办理富余人员核销登记。
第十三条 招标工程中标或直接委托工程签订合同后，工程竣工前，监理企业应信守约定，加强项目监理机构人员管理，不得擅自变更。确需变更的，经建设单位同意确认后，可由监理企业提交相关证明报市建设行政主管部门登记变更。变更后的人员应是已经备案的监理人员且持证水平不得低于变更前的人员持证水平。
第十四条 工程建设过程中，有下列情形之一的，监理企业可按本暂行办法第十三条相关规定办理项目监理机构人员变更手续：
（一）监理人员死亡、刑事犯罪、失踪、退休、合同期满离职、伤病丧失工作能力的；
（二）非监理企业原因工程项目不能如期开工或停工三个月以上的；
（三）非监理企业原因建设工期超过施工合同工期半年以上的；
（四）其他正当理由的情形。
有前款情形的，监理企业办理人员变更手续时，应根据实际情形分别提交死亡证明、刑罚证明、失踪登报启事、退休证明、合同期满离职证明、县级以上医疗机构出具的伤病丧失工作能力证明、注册证书注销手续证明、招投标文件或合同文件等证明。
第十五条 工程建设过程中，有下列情形之一的，监理企业可按本暂行办法第十三条相关规定办理项目监理机构人员变更手续，但自变更之日起一年内变更的人员不得担任其他工程项目监理人员：
（一）监理人员不能胜任工作被行政监督部门责令更换的；
（二）建设单位认为监理人员不能胜任工作，经工程项目监督机构确认的；
（三）调出原单位的；
（四）辞职的。
有前款（三）、（四）情形的，监理企业办理人员变更手续时，应分别提交工作调动证明和注册证书注销手续证明、辞职证明和注册证书注销手续证明。
第十六条 工程建设过程中，有本暂行办法第十四、十五条规定之外情形的，需变更监理人员，监理企业可按本暂行办法相关规定办理变更手续，以保证监理工作正常开展。市建设行政主管部门将视情况对监理企业及相关人员予以处理。
第十七条 建设单位和招标代理机构在招标文件或合同文件中要求的项目监理机构人员配备应满足本暂行办法规定，对房屋建筑工程应按本暂行办法规定的《配备标准》明确基础、主体、装修等阶段人员配备，不得擅自降低标准。评标或签订合同时,应通过在厦执业工程监理企业资质备案登记等资料核查配备的人员已承接的工程项目数和已担任的职务。建设单位和招标代理机构要求的项目监理机构人员配备超过本暂行办法规定标准的，除事先明确同意增加支付合理的监理费外，否则不作为监理评标的依据。
各区建设局及各级建设工程招标投标监督机构在招标投标过程中应加强对招标工程项目监理机构人员配备情况进行监督，发现不符合本暂行办法规定的，应当责令改正。
第十八条 本市行政区域内的工程项目，倡导和鼓励在施工现场建立项目监理机构人员指纹考勤制度，以促进项目监理机构人员到位，考勤需要配备的相关设施（包括指纹识别器等）费用由建设单位承担。实行项目监理机构人员指纹考勤制度的，各级建设工程质量安全监督机构及建设单位应在开工前做好项目监理机构人员指纹采集及录入工作，定期检查项目监理机构人员出勤情况。
第十九条 各区建设局及各级建设工程质量安全监督机构在施工过程中应加强对项目监理机构人员到位及履职情况进行监督。对监理人员不到位，不认真履行监理职责，应按有关规定进行查处。
第二十条 本办法自印发之日起30日后执行，此前市建设行政主管部门有关规定，与本暂行办法不一致的，以本暂行办法为准。
附件：厦门市房屋建筑和市政公用工程施工阶段项目监理机构人员数量最低配备标准
http://www.xm.gov.cn/zwgk/flfg/bmwj/200811/P020081110590565936137.xls