旅游消费合同

李雪丽 郝连忠


内容提要：我国旅游业近年来发展十分迅速，它是我国的新型经济产业，但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展，从而导致旅游市场出现许多不规范的现象，不仅游客维权的空间很小，旅游企业的利益也很难得到保障，其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法，从而缺乏法律的有利保障。在此，我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任，借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。
关键词：合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任

引言
市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述
要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容
合同，作为民事法律行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它们也由合同条款固定。①对于债的概念，我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。” 在此，我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容，也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。
1、债权是一种请求权、相对权，它具有相容性、平等性，债权具有四项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能：
（1）给付请求权。在旅游消费合同上表现为：旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务，如要求旅行社提供导游服务、订票服务等，要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等；而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性，在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则，双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求，达成协议，尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能，如果从效力角度着眼，为其请求力。
（2）给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时，另一方（即债权人）有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付，乃为旅游消费合同债权的本质所在，也是债权人（即本质上的受领人）所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。
（3）债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略，旅游立法各方面都不完备，导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟，维权意识日益增强，在旅游消费合同制定后，如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时，旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护，强制旅游经营者履行，它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样，如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务，旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。
（4）处分权能。在旅游消费合同中，处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业，很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时，旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。
2、在旅游消费合同中，债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务，其内容包括实施积极的特定行为（如旅游经营者提供服务，旅游者支付费用），也包括不实施特定的行为（如旅游经营者擅自修改服务承诺，旅游者任意要求增加服务内容）。债务履行的结果不外乎两种：一是使债权人的利益得以实现；二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。
债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中，给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务，具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要，同时为了提高自己的竞争力，也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠；旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张，属法定义务，也是合同义务，表现在旅游消费合同上，就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则，必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成；以及其他的通知、协助和保密等义务；旅游者也要按时交纳定金和服务费用，遵循诚信原则。
权利和义务是旅游消费合同的核心内容，要处理好此中特殊合同债的关系，就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业，涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系，每个旅游经营者的经营特点都各有不同，我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定，即维护旅游者的权益，同时也要考虑旅游经营者的权益，以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题
当事人违反合同的有关规定，就得承担违约责任，违约责任是指当事人一方不履行合同债务，或其履行不符合合同规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上，债务与责任未加区分，二者都被称为“法锁”，并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任，但违约责任并非债务本身，而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果，二者是有区别的。
鉴于旅游消费合同的特殊性，我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题：在由第三方侵权造成损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任？在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任？在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任？
（一）旅游者在接受旅游经营者提供的服务时，鉴于两者间存在着旅游消费合同关系，经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任
有的学者认为，依据《合同法》第60条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反，旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为，经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务。该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分，违反该义务就要承担相应的违约责任。不过，鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性，第三方的侵害难以有效控制，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。２００４年３月１４日，十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案，明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利，任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务，该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则，严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件，对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准，对于特殊旅游场所，服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员，旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠，对具有不安全因素情况的进行提示、警告，严格防范他人对旅游者的侵害，在旅游者有危险或困难时，对游客实施救助。反过来讲，如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务，他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。
（二）在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任
在第三人非法侵害游客造成损害时，游客以侵权为由起诉旅游服务提供者，如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”②（也即“谁主张，谁举证”）的要求游客承担全部举证责任，这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。
在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配，因此，我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则，根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时，应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性，举证难度加大，更使得这种举证责任的分配非常之不合理，不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说，无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者，这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此，我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时，有权推定旅游经营者存在主观过错，除非他能证明自己没有过错，否则就要对侵权责任负责。
（三）找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任
旅游消费合同应强调对游客利益的保护，而处于民法之公平原则，其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看，我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对旅游者权利的保护，他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任，就会大大增加其经营风险，影响整个旅游行业的发展，这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，如果当事人没有过错，或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。
在第三人侵权的情况下，一般来说，旅游经营者是存在过错的，因此，可以直接依据过错原则追究其赔偿责任，但只要求承担与其过错相适应的责任。
如果侵权发生原因竞合，即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成，应由旅游经营者承担全部责任，同时旅游经营者对该第三人有求偿权，受害游客有重大过失时，可减轻旅游经营者的责任。
旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题，我们只是谈到了生活中常见的一些个问题，社会是发展的，而法律又是社会的调节器，法也应该适时而动，唯有如此，法律才能真正发挥其作用。

结束语
旅游业作为我国的一个新兴阳光产业，其发展后劲实足，但由于我国地方保护主义等因素的影响，单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法规，使得旅游秩序非常之混乱，严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要，由于世界各国经济的发展，人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍，伴随着旅游活动的开展，出现了许多旅游纠纷和问题，这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决，但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决，因此，我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分，它强调对游客利益的保护，旅游服务提供者（旅游公司）对游客的人身和财产损害承担严格责任。
在此，我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题，由于水平有限，本文旨在抛砖引玉，希望能够引起众多学者的共鸣。




参考资料：
[1] 参见余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。
农业部种植业管理司


农业部和国家质量监督检验检疫总局关于履行中哥政府植物检疫协定的通知

农农发[2009]1号


各省、自治区、直辖市农业（农林、农牧）厅(委、局)，各直属出入境检验检疫局：

根据《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于植物检疫的合作协定》（见附件）的规定，该协定将于2009年3月9日起生效。现将该协定副本印发你们，请各出入境检验检疫机构按照协定的规定，对从哥伦比亚输入我国和我国输往哥伦比亚的植物、植物产品及其他检疫物实施检疫；请通知有关企业单位在与哥伦比亚方面签订有关贸易合同时，按照该协定的检疫要求执行。



附件：中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于植物检疫的合作协定



农业部 国家质量监督检验检疫总局

二ＯＯ九年三月四日



附件：

中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于植物检疫的合作协定



中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府(以下简称“缔约双方”)为加强两国在植物检疫领域的双边合作，防止有害生物从缔约一方境内向另一方境内传入和蔓延，保护两国的植物生产和植物资源，促进两国经贸关系和科技交流的发展，达成协议如下：



第一条

缔约双方负责执行本协定的主管机构是：

中华人民共和国：农业部和国家质量监督检验检疫总局。

哥伦比亚共和国：农业及农村发展部



第二条

本协定中下列用语的含义：

(一)“有害生物”是指任何对植物或植物产品有害的植物、动物或病原体的种、株（品）系或生物型。

(二)“植物”是指活的植物及其器官，包括种子和种质。

(三)“植物产品”是指未经加工的植物性材料（包括谷物），和那些虽经加工，但由于其性质或加工的性质而仍有可能造成有害生物传入和扩散危险的加工品。

(四)“检疫性有害生物”是指对受其威胁的地区具有潜在的经济重要性、但尚未在该地区发生，或虽已发生但分布不广并进行官方防治的有害生物。

(五)“限定的非检疫性有害生物”是指一种非检疫性有害生物，但它在供种植的植物中存在，危及这些植物的预期用途而产生无法接受的经济影响，因而在输入的缔约方领土内受到限定。

(六)“限定物”是指需要采取植物检疫措施的任何能藏带或传播有害生物的植物、植物产品、仓储地、包装、运输工具、集装箱、土壤和任何其它生物、物品或材料，特别是在涉及国际运输的情况下。

　　(七)“植物检疫证书”是指参照《国际植物保护公约》标准证书所制定的证书。



第三条

一、缔约双方应支持、进行和开展双方植物检疫的合作。

二、本协定的履行要符合缔约双方现行的有关植物检疫的现行法律、法规和规章。



第四条

缔约双方主管机构应采取一切必要措施，防止任何检疫性有害生物和限定的非检疫性有害生物从缔约一方境内传入另一方境内。



第五条

缔约一方输往另一方的任何限定物，均应符合下列规定：

(一)输往另一缔约方境内的限定物必须符合另一方的植物检疫法律、法规和规章。输往另一方的限定物必须接受严格的植物检疫，并附有输入缔约方所需要的输出国官方出具的植物检疫证书，证明该批货物不带有输入国所规定的检疫性有害生物和限定非检疫性有害生物。植物检疫证书必须用英文写成，也可加上输出国的官方语言。

(二)应尽量避免使用秸秆、叶片和其他可被有害生物浸染的植物材料作包装和铺垫材料，但可以使用纸、合成材料和经缔约双方许可的其他包装材料。运输工具、包装、铺垫材料须经适当的检疫处理。

(三)不得将土壤输出或随输出货物传带到缔约另一方的境内。



第六条

一、缔约各方均有权依照本国的植物检疫法律、法规和规章，对从另一方输入的限定物实施检疫。当发现限定物受到浸染，或违反缔约方有关的检疫法规时，缔约各方均有权进行检疫处理。

二、缔约各方在检疫过程中如发现检疫性有害生物，或不符合有关植物检疫的法律、法规和规章以及本协定规定的任何物品，应及时通知另一方。



第七条

一、为了促进贸易，在必要时或根据要求，缔约双方可在输出国境内共同实施植物检疫，在这种情况下，缔约各方负责各自的费用。

二、缔约双方共同实施检疫时，应遵守输入国关于输入商品的有关法规。

三、共同检疫的地点、程序、条件和日期应由缔约双方主管机构予以商定。



第八条

一、缔约双方应交换各自国家现行的有关植物检疫的法律、法规和规章。

二、缔约双方应支持植物检疫专家的技术交流。

三、缔约双方应加强在植物检疫措施和控制方面的科技合作，对在合作项目中获得的任何成果及信息，未经对方同意不得转让给第三方。



第九条

本协定不应违背缔约双方均为缔约方的国际条约所规定的权利与义务，或因作为任何国际组织成员所产生的权利与义务。



第十条

在解释和实施本协定中出现的争议或问题，应由缔约双方通过协商予以解决。



第十一条

本协定的修订须经缔约双方一致同意，并应由缔约双方通过外交途径互换照会予以确认。



第十二条

本协定将自缔约双方完成各自法律程序，并通过互换照会相互通知之日起第六十天生效。

本协定有效期五年。如缔约任何一方在本协定期满前六个月，未通过外交途径书面通知另一方终止本协定，则本协定的有效期将自动延长五年，并依此法顺延。



本协定于二OO五年四月六日在北京签订，一式两份，每份都用中文、西班牙文和英文写成，所有文本同等作准。



中华人民共和国政府　　　　　　　　　　哥伦比亚共和国政府

代 表　　　　　　　　　　　　　　　　　代 表
　
尹成杰　　　　　　　　　　　　　　　　　　阿里亚斯

(农业部副部长)　　　　　　　　　　　　(农业及农村发展部部长)