拆封合同的比较法分析

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　于海防，姜沣格

　　　　　　　　　　　　　　（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）

　　　　　　　　　　　　（山东工商学院法学院，　山东　烟台　264005）



　　法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题，[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞，早已引起两大法系各主要国家的重视与研究，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典，于《债法之现代法》中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展，拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。

　　对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。



　　　　　　　　　　　　　　　一、异化的合同——拆封合同概述



　　（一）问题源起

　　计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

　　使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

　　现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

　　（二）问题所在

　　拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

　　作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。

　　英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”（shrink-wrap license），来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

　　对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-market license）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。



　　　　　　　　　　　二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立



　　计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。

　　（一）从否认到认可——判例法对拆封合同的接受

　　美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。

广东省人民政府


广东省民办社会福利机构管理办法

广东省人民政府令
　（第３７号）


　　《广东省民办社会福利机构管理办法》已经１９９８年４月６日广东省人民政府第九届五次常务会议通过，现予发布，自１９９８年８月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　卢瑞华
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九八年五月二十八日


第一章 总 则
第一条 为加强我省民办社会福利机构的管理，维护民办社会福利机构的合法权益，促进社会福利事业的发展，根据国家有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于企事业单位、社会团体及其他社会组织（国家机关除外）和公民（以下简称“申办人”）利用非国家财政性经费在我省境内举办的以老年人、残疾人、孤儿（含弃婴）为主要服务对象的社会福利机构。
第三条 县级以上（含县级市、区，下同）人民政府民政部门是民办社会福利机构的主管部门，依法对民办社会福利机构实施管理。
第四条 民办社会福利机构是非营利性的社团组织，是我省社会福利事业的组成部分，各级人民政府应予鼓励和支持。民办社会福利机构享受与政府、集体举办的社会福利机构同等的政策。
第五条 各级人民政府要将民办社会福利事业纳入当地国民经济和社会发展规划，鼓励社会力量多渠道、多形式兴办和资助社会福利事业，促进社会福利事业与当地经济社会的协调发展。
第六条 民办社会福利机构必须遵守国家的法律、法规、政策，坚持社会福利性质，执行国家和地方政府制定的社会福利工作标准，保障服务对象的合法权益。

第二章 申办受理
第七条 民办社会福利机构应具备下列条件：
（一）申办人具备合法身份，并具有完全民事行为能力；
（二）具有完备的生活、文体、交通、通讯等设施设备，有基本的医疗、康复条件；
（三）服务场所的环境适合服务对象，环境质量达到规定的标准，选址和建设符合环境保护的要求；
（四）机构管理负责人具有大专以上文化程度，接受过专门训练，并有1名以上具有中级以上卫生技术职称；
（五）医护人员、护理人员、特殊教育教师占全部职工队伍的比例符合规定，财会人员要有上岗证或具有助理会计师以上职称，保安员有当地公安机关培训的合格证；
（六）炊事员要有岗位技术等级证书或上岗证；服务对象超过200人的有1个专职营养师（士）；
（七）工作人员与生活能自理服务对象的比例为1∶6以下；与生活不能自理服务对象的比例为1∶3以下；
（八）开业经费和维持福利机构的正常经费落实；
（九）具有消防、用电部门的安全合格证。
第八条 申办民办社会福利机构应提交下列文件：
（一）省主管部门统一印制的申请表（一式三份）；
（二）申办人合法身份证明；
（三）验资证明文件；
（四）可行性报告；
（五）建设规划和图纸；
（六）章程；
（七）土地使用合法文件；
（八）境外申办人应提交外事部门签署的有关证明文件。
第九条 申办民办社会福利机构，按照社团登记管理规定，分级向申办人所在地主管部门提出申办申请。申办全省性的民办社会福利机构，或省属企事业单位、社会团体及其他社会组织、中央和部队驻穗机构申办民办社会福利机构的，由省主管部门受理并审批；申办省以下地方性的民
办社会福利机构，由所在地相应的主管部门受理并审批；申办跨行政区域的民办社会福利机构，由跨行政区域的共同上一级主管部门受理并审批。
省以下主管部门应在批准之日起7日内将批准申办的民办社会福利机构报省主管部门备案。
第十条 主管部门应在收到申办民办社会福利机构材料之日起30日内，作出是否同意申办的书面决定。

第三章 审批发证
第十一条 经批准同意开办的民办社会福利机构具备开业条件时，应向批准申办民办社会福利机构的主管部门申领《广东省民办社会福利机构证书》，凭《广东省民办社会福利机构证书》办理社团法人登记后方可开业。
《广东省民办社会福利机构证书》由省主管部门统一印制。
第十二条 申领《广东省民办社会福利机构证书》，应提交以下材料：
（一）主管部门同意申办民办社会福利机构的批复；
（二）具备开业条件的情况报告；
（三）民办社会福利机构负责人名单及其简历。
接受港、澳、台同胞、华侨及外国人的民办社会福利机构，还必须提供省社会福利事业单位等级管理评审委员会出具的评审报告。
第十三条 主管部门应在收到申领《广东省民办社会福利机构证书》有关材料15日内，作出是否发给证书的决定。
第十四条 民办社会福利机构歇业或者因其他原因终止服务，应在终止服务前3个月妥善安置服务对象，并交缴《广东省民办社会福利机构证书》。

第四章 执业管理
第十五条 民办社会福利机构将属其所有的不动产出租、抵押时，须征得批准申办的主管部门同意。
第十六条 民办社会福利机构应根据设施（设备）条件、管理水平、服务质量，在不超过成本的原则下，设立收费项目、制定收费标准。其收费项目、收费标准经所在地县级以上主管部门审核报同级物价部门批准后执行，并按《广东省经营服务性收费管理规定》进行管理。
民办社会福利机构不得实行直至服务对象死亡的一次性收费。
第十七条 民办社会福利机构应在开业后，按服务对象总数1个月的收费标准向所在地县级以上主管部门交纳抵押金。抵押金在民办社会福利机构停办，善后事宜处理完毕后1个月内退回本息。
第十八条 省主管部门对民办社会福利机构每年应组织检查。检查不合格的，应限期改正；经改正仍不合格的，可撤销其开办民办社会福利机构的资格，并收缴其《广东省民办社会福利机构证书》。
第十九条 民办社会福利机构可以接受社会捐赠，公开募捐应经主管部门报本级人民政府批准，所有捐赠款物的使用，应尊重捐赠人的意向。捐赠人没有明确意向的，应用于改善自身设施设备条件和服务对象的生活。
第二十条 民办社会福利机构应遵守财务管理制度，并接受主管部门和有关部门的监督。
第二十一条 民办社会福利机构被依法注销、撤销或取缔以及歇业又不履行善后处理义务的，主管部门可从其抵押金中扣除善后处理所需经费。经费不足时，申办人应当承担连带责任。

第五章 法律责任
第二十二条 民办社会福利机构有下列情形之一的，由所在地县级以上主管部门根据情况分别给予警告、限期改正，并可处以1000元以下罚款：
（一）未取得《广东省民办社会福利机构证书》擅自开业的；
（二）申领《广东省民办社会福利机构证书》隐瞒真实情况，弄虚作假的；
（三）伪造、涂改、出租、转让《广东省民办社会福利机构证书》的；
（四）管理混乱，造成责任事故的；
（五）拒不接受主管部门监督检查的；
（六）接受港、澳、台同胞、华侨及外国人但未经省社会福利事业单位等级管理评审委员会评审通过的。
第二十三条 主管部门的工作人员违反本办法规定，严重失职、滥用职权、营私舞弊，应当根据情节给予行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十四条 本办法实施前已经开业的民办社会福利机构，应当在本办法实施后3个月内，按照本办法的规定办理有关手续。
第二十五条 省主管部门可根据本办法制定实施细则，并报省人民政府批准后施行。
第二十六条 本办法自1998年8月1日起施行。



1998年5月28日