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海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例

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海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例

海南省人大常委会


海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例
海南省人大常委会


(1995年2月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年7月1日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 医疗保险费征缴
第三章 医疗保险基金管理
第四章 医疗保险待遇
第五章 医疗保险的医疗服务
第六章 医疗保险机构
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障城镇从业人员的基本医疗,合理利用医疗资源,遵循国家有关法律、法规的原则,结合海南经济特区实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于海南经济特区城镇下列人员:
(一)企业的从业人员;
(二)国家机关、事业单位和社会团体的从业人员;
(三)部队所属用人单位中无军籍的从业人员;
(四)个体经济组织的从业人员。
离休、退休人员适用本条例。
第三条 建立城镇从业人员医疗保险基金,实行个人医疗帐户(以下简称个人帐户)与社会共济医疗帐户(以下简称共济帐户)支付相结合的制度。
个人帐户的所有权属于个人。共济帐户的所有权属于参加医疗保险的全体人员。
第四条 医疗保险费由国家、单位和个人共同负担。
第五条 医疗保险由人民政府强制实施,统一管理。

第二章 医疗保险费征缴
第六条 医疗保险费费率为从业人员本人月工资总额的11%,其中用人单位缴纳10%,从业人员本人缴纳1%。
个体经营者按本人月收入的11%缴纳医疗保险费。
个体经济组织中的受雇人员,其医疗保险费的10%由雇主缴纳,1%由雇员本人缴纳。
缴费工资总额按国家有关规定计算。
第七条 计算缴纳医疗保险费的从业人员本人月工资总额,不得低于所在市、县、自治县从业人员上年度社会月平均工资。
从业人员本人月工资总额低于所在市、县、自治县从业人员上年度社会月平均工资60%的,应当由本人缴纳的医疗保险费改由用人单位缴纳。
第八条 从业人员本人月工资总额超过所在市、县、自治县从业人员上年度社会月平均工资300%以上的部分,不再缴纳医疗保险费,也不作为核定个人帐户定额的基数。
第九条 从业人员离休、退休后的第一个月起,本人和用人单位不再缴纳医疗保险费。
第十条 医疗保险费按月征缴,用人单位和从业人员应当于每月15日前缴纳。从业人员本人应当缴纳的部分,由用人单位从其工资中代为扣缴。
医疗保险费由社会保障机构委托用人单位开户银行代扣或者由用人单位直接向社会保障机构缴纳。
个体经济组织从业人员医疗保险费可以由社会保障机构委托有关管理机构代为征缴。
参加医疗保险时,用人单位必须一次性预缴一个月的医疗保险费,按照本条例第十九条第一款规定的比例记入从业人员的个人帐户,退休人员由社会保障机构按照本条例第十九条第二款规定的比例,记入其个人帐户,年度结算。
第十一条 用人单位无能力缴纳医疗保险费的,经书面申请、社会保障机构审查批准后可以缓缴。缓缴期为三个月。缓缴期满后应当如数补缴医疗保险费及利息。缓缴期内,免缴滞纳金。
第十二条 用人单位缴纳的医疗保险费,企业列入管理费用,个体经济组织列入成本,国家机关、事业单位及社会团体从行政事业经费中列支。
用人单位不得以为从业人员缴纳医疗保险费为由而降低其工资标准。
第十三条 用人单位在本条例施行后30日内、取得营业执照或者获准成立后的30日内,必须向社会保障机构办理医疗保险登记。
用人单位在招用人员后的30日内,必须向社会保障机构办理医疗保险手续。
第十四条 医疗保险实行年检制度。凡未经社会保障机构办理医疗保险年检合格手续的用人单位,工商行政管理部门不予办理工商年检合格手续。在办理营业执照注销手续时,应当持有由社会保障机构出具的医疗保险关系终结书。
第十五条 用人单位因宣告破产、撤销、解散或者其他原因终止的,依照国家有关法律、法规的规定,清偿其欠缴的医疗保险费及利息。
用人单位合并、分立、转让时,由合并、分立、受让的单位负担欠缴的医疗保险费及利息。
第十六条 本条例实施前的医疗费欠帐,仍由原渠道解决。
第十七条 提倡和鼓励社会各界捐助社会医疗保险基金,支持发展医疗保险事业。
第十八条 省人民政府可以根据社会经济发展和医疗费用开支状况,对医疗保险费费率进行调整,并报省人大常委会备案。

第三章 医疗保险基金管理
第十九条 从业人员个人帐户分别不同年龄段,按本人缴费工资总额的下列比例记入:40岁以下的,按4%记入;41岁至50岁的,按5%记入;51岁以上的,按6%记入。
退休人员的个人帐户按本人养老金总额8%记入。
第二十条 医疗保险基金在扣除记入个人帐户的基金和按规定提取管理费后,记入共济帐户。
共济帐户用于:
(一)离休人员的医疗费;
(二)从业人员、退休人员按本条例规定应当由共济帐户支付的医疗费;
(三)特殊困难人员的医疗补助。
第二十一条 个人帐户不得提取现金,不得透支,超支不补,节余滚存使用。从业人员、退休人员死亡时,其个人帐户的资金余额可以继承。
第二十二条 用人单位不得违反本条例规定为其从业人员或者其他人员增加个人帐户资金。
第二十三条 医疗保险基金由社会保障机构统一管理,专款专用,不得挪作他用。
第二十四条 离休人员的医疗费,按上年度离休人员人均实际医疗费支出金额建立专户,实行单列。不足支付时,由财政负担。
第二十五条 社会保障机构有权核查个人帐户的有关情况,用人单位和从业人员、退休人员应当予以配合。
从业人员、离休退休人员有权查询医疗保险有关情况,社会保障机构和用人单位应当提供有关资料。
第二十六条 从业人员迁离本经济特区时,个人帐户的资金余额退还本人,在本经济特区内流动时,个人帐户资金余额应当转移到迁入地区社会保障机构。记入共济帐户的医疗保险费不予退还,也不转移。
第二十七条 从业人员失业期间,由失业保险机构补助的医疗费应当记入个人帐户管理。
第二十八条 医疗保险基金的年度收支预算、决算应当报同级财政部门备案并向社会公告。

第四章 医疗保险待遇
第二十九条 参加医疗保险的人员,依照本条例的规定享受医疗保险待遇。
凡未按本条例规定缴纳医疗保险费或者缓缴期满仍未缴纳医疗保险费的,暂停享受共济帐户支付医疗保险费的待遇。
第三十条 住院或者紧急抢救医治属于病种目录所列疾病的从业人员、退休人员(以下简称住院或者紧急抢救医治的人员)医疗费,按下列办法支付:
(一)从业人员医疗费在所在市、县、自治县从业人员上年度二个月社会平均工资以下部分,退休人员医疗费在退休时所在市、县、自治县从业人员上年度一个月社会平均工资以下部分,由本人支付。
(二)从业人员、退休人员一次性医疗费超过本条第(一)项所列数额以上部分,分段按不同比例计算,由本人和共济帐户分别支付;从超过数额起点至十个月社会平均工资的,从业人员支付15%、共济帐户支付85%,退休人员支付7.5%、共济帐户支付92.5%;超过十个
月至二十个月社会平均工资的,从业人员支付9%、共济帐户支付91%,退休人员支付4.5%、共济帐户支付95.5%;超过二十个月社会平均工资的,从业人员支付5%、共济帐户支付95%,退休人员支付2.5%、共济帐户支付97.5%。
(三)按照本条第(二)项自付医疗费,从业人员超过三个月社会平均工资以上部分,退休人员超过一个半月社会平均工资以上部分,本人不再负担。
(四)从业人员、退休人员当年再次住院或者紧急抢救医治属于病种目录所列的疾病时,个人不再负担本条第(一)项所列医疗费。
本条例实施的第一年度,从业人员、退休人员按照本条第(一)项中本人应当支付的医疗费减少50%;本条例实施第二年度,从业人员、退休人员按照本条第(一)项本人应当支付的医疗费减少30%;本条例实施第三年度起按照本条第(一)项规定执行。
共济帐户支付医疗费的病种目录,由省人民政府公布并适时修订。
第三十一条 住院或者紧急抢救医治的人员进行X线电子计算机体层摄影(CT)、发射计算机断层仪(ECT)、彩色B超、核磁共振成像(MRI)等高新技术特殊检查,单项检查费在100元以上的,其检查费由本人支付20%。
前款人员安装国产普及型人工器官、心脏起搏器,进行震波碎石、血液透析等,以及施行器官移植的医疗单项费用,个人支付20%。
前款人员使用符合医疗保险医疗药品范围的国产或进口贵重药品,最小制剂规格(支、片、丸、粒、包、克、瓶等)单价100元以上的,个人单项支付药费20%。
第三十二条 住院或者紧急抢救医治的人员,住院医疗床位费单独核算,符合医疗保险医疗服务项目及价格规定和疗程标准的,从业人员支付20%,退休人员支付10%。
第三十三条 甲类传染病的医疗费用由共济帐户支付。暴发性、流行性传染病的医疗费用由人民政府拨专款解决。
第三十四条 除由共济帐户支付的医疗费外,其他医疗费均由个人帐户支付,超支自理。
第三十五条 参加医疗保险的从业人员、退休人员因自负医疗费而影响基本生活的,可以向社会保障机构申请特殊困难医疗补助。
第三十六条 离休人员不设立个人帐户,其医疗费用依照国家有关规定办理。
第三十七条 依照《海南经济特区城镇从业人员养老保险条例》有关规定计算缴纳基本养老保险费年限不满十年的退休人员,不享受本条例规定的退休人员同等医疗保险待遇。
第三十八条 凡参加医疗保险时年满50岁,且按国家规定计算工龄不足一年,或者参加社会养老保险不满二年的人员,俟参加医疗保险满一年后,方能享受共济帐户支付医疗费的待遇。
本条例实施前的从业人员按照国家规定已享受医疗保险的,视为已参加医疗保险。
第三十九条 从业人员发生工伤,依照《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》的规定办理。
从业人员、离休退休人员因违法犯罪、酗酒、自杀自残等支出的医疗费,共济帐户不予支付。
因交通肇事及医疗事故等支出的医疗费,按国家有关规定办理。
第四十条 经社会保障机构同意转往本经济特区以外地区医疗机构治疗或者因公出差本经济特区以外地区的人员,医疗费支付办法依照本条例执行。离休、退休人员迁离本经济特区的,其医疗费可以实行定额管理。
第四十一条 因公出国或者赴香港、澳门、台湾地区期间的医疗费用,由派出单位支付,医疗保险基金不予支付。
第四十二条 各项医疗费支付标准,省人民政府可以根据医疗保险基金收支状况和各方面承受能力进行调整,并报省人大常委会备案。

第五章 医疗保险的医疗服务
第四十三条 实行医疗机构和药品供应机构承办医疗保险医疗服务资格认证和年检制度。
凡经本省县级以上卫生行政主管部门批准开业的医疗机构和药品供应机构,均可以向社会保障机构申请承办医疗保险的医疗服务业务;经审查合格,由社会保障机构颁发医疗保险的医疗服务资格证书(以下简称资格证书),并每年向社会公布一次。
凡未取得资格证书的医疗机构和药品供应机构,不得进行医疗保险的医疗服务业务。
第四十四条 社会保障机构与取得资格证书的医疗机构和药品供应机构,应当签订医疗服务合同。
第四十五条 病人使用个人帐户时,可以在本省任何一个取得资格证书的医疗机构和药品供应机构就医、购药。
第四十六条 医疗费用按照规定由共济帐户支付的,病人应当到定点医疗机构就医。
定点医疗机构由社会保障机构从取得资格证书的医疗机构中优选确认后公布。
第四十七条 病人凭医疗保险证就医。发现人证不符的,医务人员不得为其开具医疗保险医疗单据,并告知社会保障机构。
第四十八条 实行医疗保险服务项目及药品的目录准入制度。医疗保险的医疗服务项目及药品目录,由省医疗保险行政主管部门会同有关部门制定,并适时修订。
未列入目录的医疗服务项目及药品不得进入医疗保险医疗单据,其费用医疗保险基金各帐户不予支付。
第四十九条 医疗保险服务项目的收费标准由省医疗保险行政主管部门会同省卫生行政、财政、物价等部门制定,并适时修订。
医疗保险医疗药品价格,应当符合国家有关药品定价的规定,其利润率不得高于国家规定的标准。
违反医疗服务项目收费标准和药品价格规定的,医疗保险基金各帐户不支付超标准的医疗费。
第五十条 取得资格证书的医疗机构应当公布医疗保险医疗管理办法、办事制度和收费标准。

第六章 医疗保险机构
第五十一条 省人事劳动行政主管部门是海南经济特区城镇从业人员医疗保险的行政主管机关。
省社会保障机构是实施海南经济特区城镇从业人员医疗保险业务的机构。
市、县、自治县人事劳动行政主管部门是本行政区域内城镇从业人员医疗保险的行政主管机关。市、县、自治县社会保障机构经办本行政区域内城镇从业人员医疗保险业务。
第五十二条 各级卫生行政主管部门应当加强对医疗机构和药品供应机构的管理和监督,协助社会保障机构开展医疗保险工作。
第五十三条 社会保障机构有权核查用人单位的从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料及个人医疗帐户。
第五十四条 社会保障机构有权检查承担医疗保险医疗服务业务的医疗机构诊断、检查、治疗过程中执行医疗保险法规的情况,审验医疗保险医疗处方、诊疗报告单、病案、费用收据等有关资料。必要时,可以请求卫生行政主管部门、物价管理部门等予以协助。
第五十五条 社会保障机构医疗保险管理费的提取:本条例实施的第一年度为当年度征缴的医疗保险费总额的3%;本条例实施的第二年度为当年度征缴的医疗保险费总额的2.5%;本条例实施的第三年度起为当年度征缴的医疗保险费总额的2%。
社会保障机构开办医疗保险业务所需特殊设施的费用,由当地人民政府专项解决。
第五十六条 成立省医疗保险基金监事会,负责审定医疗保险基金年度预算、决算,对医疗保险基金的征缴、管理和支付进行监督。监事会由政府或者其指定部门、用人单位和工会三方代表组成,可以聘请专家代表。监事会活动方式由章程规定。监事会章程必须报省人民政府批准。

第七章 法律责任
第五十七条 用人单位或者从业人员拒缴、拖欠或者少缴医疗保险费的,社会保障机构应当用公告或者其他书面形式发出缴费通知书,公告或者通知书发出之日起满30日,即视为送达。被送达单位或者从业人员在公告或者通知书送达之日起10日内必须按照通知书要求缴纳医疗保险
费及利息,并按日加收欠缴额2‰的滞纳金。逾期仍未如数缴纳的,处以欠缴额20%的罚款。
滞纳金和罚款并入医疗保险基金。
第五十八条 社会保障机构违反本条例有下列行为之一的,由医疗保险行政主管部门责令其改正,并对负责人、直接责任人分别追究行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)未按规定将医疗保险费转入个人帐户、共济帐户的;
(二)贪污、挪用医疗保险基金的;
(三)违反医疗保险基金保值增值规定,造成基金损失的;
(四)擅自提高管理费比例的;
(五)擅自减、免或者增加用人单位和从业人员应当缴纳医疗保险费的;
(六)擅自更改医疗保险待遇的;
(七)徇私舞弊,索贿受贿的。
第五十九条 单位、个人冒领医疗费或者医务人员故意给冒名顶替者开处方、诊治的,社会保障机构应当如数追回已支付的医疗费,并处以责任人冒领金额2倍的罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十条 当事人对处罚决定不服的,可以自接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。当事人也可以自接到处罚决定书之日起15日内,直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议、也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第六十一条 本条例所称“从业人员”是指领取一个月以上工资收入的社会劳动者和经营者。
第六十二条 省人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第六十三条 本条例自公布之日起施行。本条例实施前制定的有关医疗保险和医疗管理的规定同本条例相抵触的,以本条例为准。



1995年7月1日

哈尔滨市社会福利企业管理办法(废止)

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市社会福利企业管理办法
市人民政府令第6号



第一条 为加强社会福利企业管理,促进社会福利事业发展,根据国家和省的有关规定,结合我市情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的社会福利企业管理。
第三条 本办法所称社会福利企业,是指为安置残疾人员就业而兴办的具有社会福利性质的特殊企业。
本办法所称残疾人员,是指具有一定劳动能力的视力、听力、语言、肢体、智力残疾者。
第四条 鼓励兴办社会福利企业,多渠道安置残疾人就业。对社会福利企业实行保护和扶持政策。
第五条 社会福利企业应当遵守法律、法规和规章,接受民政、工商、财政、税务等有关部门的监督和指导。
第六条 本办法由市民政部门负责组织实施,并对实施情况进行监督检查,市工商、财政、税务等部门和银行应当密切配合。
第七条 社会福利企业,应当具备下列条件:
(一)安置残疾人员(一名盲人按两名残疾人员计算)达到生产人员总数的百分之十(含百分之十)以上;
(二)非生产人员的比例不超过企业职工总数的百分之二十二;
(三)生产经营项目符合市场需求,并适宜残疾人从事生产经营;
(四)安全生产条件和劳动保护措施,适合残疾人生理状况。
第八条 具备本办法第七条规定条件的企业,持《企业法人营业执照》副本、申请书和残疾人在指定医院的体检表,到所在区、县(市)民政部门办理《社会福利企业证书》。
第九条 社会福利企业合并、分立、迁移、歇业,应当经所在区、县(市)民政部门审查同意后,到工商行政管理部门办理变更登记手续。
第十条 社会福利企业终止生产经营后,由所在区、县(市)民政部门会同企业主管部门,根据《企业财务通则》的规定进行清算。
第十一条 社会福利企业符合减免税条件的,享受减免税照顾。
第十二条 银行对社会福利企业应当优先贷款。贷款利率,按国家对社会福利企业规定的优惠利率执行。
第十三条 社会福利企业新建、改建、扩建厂房和职工住宅,免交城市基础设施配套费、商业网点建设费。
第十四条 城镇社会福利企业新增用电,收费标准为每千瓦一千三百元。
乡镇社会福利企业新增用电的收费标准和付款办法,按《哈尔滨市发展乡镇企业的补充规定》执行。
第十五条 社会福利企业免交的税金,百分之六上缴区、县(市)民政部门,百分之四上缴市民政部门,做为市和区、县(市)社会福利企业发展基金。市社会福利企业发展基金,由区、县(市)民政部门代收代缴。
第十六条 社会福利企业的主办单位,可从社会福利企业的税后利润中提取百分之三十,主要用于社会福利企业的新建、改建、技术改造项目和新产品试制。
第十七条 区、县(市)民政部门社会福利企业管理机构,可按国家有关部门规定的标准向社会福利企业收取管理费,并从收取的管理费中提取百分之十五上缴市民政部门的社会福利企业管理机构,用于扶持社会福利企业和正常管理经费开支。
社会福利企业管理费,纳入预算外资金管理,由市审计部门定期对使用情况进行审计。
第十八条 社会福利企业的税后利润,由企业自主支配。任何单位或个人不准违反法律、法规和规章的规定,向社会福利企业摊派各种费用。
第十九条 社会福利企业应当参加社会养老保险。缴纳的养老保险金,企业承担部分,在管理费用中列支;残疾职工承担部分,在企业公益金中列支;非残疾职工承担部分,由个人负担。
第二十条 市、区、县(市)民政部门管理社会福利企业的职责:
(一)贯彻执行社会福利企业管理方面的有关规定。
(二)制订社会福利企业发展规划和计划,并组织实施。
(三)核发《社会福利企业证书》,并会同税务部门进行年检认定。
(四)管理和指导社会福利企业的生产经营活动,并提供服务。
(五)负责查处违反本办法的行为。
第二十一条 管理社会福利企业的工作人员,应当认真履行职责,秉公办事,遵纪守法、不准利用职权徇私舞弊。
第二十二条 对违反本办法的社会福利企业,由民政部门责令限期改正。
对违反本办法向社会福利企业滥摊派的,由财政、审计等部门按有关规定处罚。
第二十三条 社会福利企业兼并亏损和微利企业,安置残疾人达到规定的比例,经税务部门批准,可按本办法规定享受减免税照顾。
第二十四条 残疾人从事个体经营的优惠待遇,参照本办法规定执行。
第二十五条 本办法自一九九四年六月一日起施行,市人民政府一九九O年七月十二日发布的《哈尔滨市社会福利企业管理办法》同时废止。



1994年5月12日
对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解
袁永新 马献钊

    刑法第397条第1款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”第2款规定,“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”对于前述第1款,司法界及学术界均无争议,都认为该条款包含滥用职权罪和玩忽职守罪两种罪,定两个罪名。对于第2款如何定罪,司法界存在不同认识,学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论,结合司法实践,谈谈对该条款含义的理解。
一、两种不同观点及其不足之处
  纵观司法界、学术界对此问题的认识,大体上可以归为两种观点:一种观点认为该条款是新增设的独立罪种,应单独确定为徇私舞弊罪,主要理由是:本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节,而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是:本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成,而玩忽职守是过失犯罪,所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理,但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪,前提当然是前款所列犯罪。同时,如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪,似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理,但由于第1款所列的是两种犯罪,因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中,因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生,对此类案件如何定性和处罚,依这种观点很难解决,并且社会效果不好。
二、徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重处罚情节
  笔者之所以这样认识,基于以下理由:
  第一,刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的,否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下,对于情节不同的犯罪行为,刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节,并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是,但这并不意味着成立一种新罪,而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。
  第二,徇私舞弊作为一种情节,它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的,只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉,主体均是国家机关工作人员。客观方面,两罪的共同之处在于须造成重大损失,区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力,玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面,滥用职权罪是故意,玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件,就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。
  第三,徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利,公正执法,这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务,若违反了这一条,势必会在社会上造成更为恶劣的影响,对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者,应视为一种情节恶劣的表现,理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定,对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪,也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。
  第四,徇私舞弊作为一种行为动因,在滥用职权罪中转化为犯罪动机,而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因,尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论,犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因,它只存在于直接故意犯罪中,反映着行为人的主观恶性;而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中,徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力,行为人积极追求徇私结果的出现,因此它只能表现为直接故意犯罪,即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中,徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因,尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用,不能称其为犯罪动机,因此也反映不出行为人的主观恶性。
三、刑法第397条第2款在司法中的适用
  (一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看,“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事;“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看,“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊,所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看,所谓徇私,包括徇私情、谋私利两种情形,前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡,上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情;后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利,均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益,且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系,否则就不能认定为徇私。也就是说,徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员,在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时,抱着领导介绍的人不会错的心理,未认真审核凭证,致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用,但这种私情并未使该领导得到好处,所以不宜认定为徇私舞弊。
  (二)在具备徇私舞弊情节时,滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪,后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时,两者之间的差别变得模糊,有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的,并且是区别这两种罪的主要标准。同时,这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪,徇私是犯罪的动机,徇私的结果正是行为人积极追求的结果,行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权;对于玩忽职守罪而言,徇私仅仅是犯罪的原因,犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲,前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”,后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。
  (三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下,比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为,但出于徇私的动机,对于应当履行的法定职责不予履行,造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为,笔者认为完全符合滥用职权罪的特征,应定滥用职权罪,而不能定玩忽职守罪。所以我们说,滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准。
  (作者单位:河南省高级人民法院)