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北京市建设征地补偿安置办法

时间:2024-07-22 20:59:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8773
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北京市建设征地补偿安置办法

北京市人民政府


北京市建设征地补偿安置办法

北京市人民政府令第148号

  《北京市建设征地补偿安置办法》已经2004年4月29日市人民政府第24次常务会议通过,现予公布,自2004年7月1日起施行。

                                市长 王岐山
                             二○○四年五月二十一日

  第一章总则
  第一条为了保护被征地农村村民、农村集体经济组织和征地单位合法权益,促进首都经济发展,维护社会稳定,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国劳动法》等有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条本市行政区域内依法征用农民集体所有土地的,依照本办法进行补偿安置。
  第三条市土地行政主管部门负责征地补偿管理工作;市劳动保障行政主管部门负责转非劳动力就业和社会保险管理工作;市民政部门负责超转人员管理工作。区、县土地、劳动保障、民政部门按照分工负责本行政区域内征地补偿安置具体管理工作。
  公安、农村工作等部门应当按照各自的职责对征地补偿安置工作实施管理。
  区、县人民政府应当对本行政区域内的征地补偿安置工作实施监督管理。乡镇人民政府应当协助做好征地补偿安置工作。
  第四条本市征地补偿安置工作坚持公开的原则,征地补偿费由征地双方依法协商确定。
  第五条经批准征用农民集体所有土地的单位(以下简称征地单位)应当支付征地补偿费。征地补偿费应当按时、足额支付到位。
  本市征地补偿费实行最低保护标准制度。
  第六条任何单位和个人不得侵占、挪用征地补偿费用和其他有关费用。
  第七条农村集体经济组织和村民委员会应当按照本办法规定做好征地补偿安置中相应工作。
  第二章征地补偿
  第八条征地单位支付的征地补偿费包括土地补偿费和安置补助费。涉及青苗和其他土地附着物的,还应当向所有权人支付青苗补偿费和其他土地附着物补偿费。
  青苗是指尚未收获的农作物。其他土地附着物包括房屋、水井、道路、管线、水渠等建筑物、构筑物以及林木和其他经济作物等。
  第九条征地补偿费最低保护标准由市土地行政主管部门以乡镇为单位结合被征地农村村民的生活水平、农业产值、土地区位以及本办法规定的人员安置费用等综合因素确定,报市人民政府批准后公布执行。
  征地补偿费最低保护标准应当根据社会、经济发展水平适时调整。
  第十条征地单位与被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当在不低于本市征地补偿费最低保护标准的基础上,协商签订书面征地补偿安置协议。协议应当包括补偿方式、补偿款金额及支付方式、安置人员数量及安置方式、青苗及土地附着物补偿、违约责任和纠纷处理方式等内容。
  签订协议前,被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当就协议主要内容经村民大会或者村民代表大会等民主程序形成书面决议。决议应当妥善保存。签订协议后,农村集体经济组织或者村民委员会应当向农村村民公示征地补偿安置协议。
  第十一条土地行政主管部门应当对农村集体经济组织或者村民委员会在签订征地补偿安置协议前是否履行民主程序、征地双方达成协议的内容是否符合法律规定进行监督,并可就监督内容听取农村村民意见。
  土地行政主管部门在向批准征地机关报送征用土地方案时,应当附具征地双方签订的征地补偿安置协议。
  第十二条区、县人民政府应当自收到征用土地批准文件之日起10日内在被征地的乡镇、村进行征地公告。征地公告的内容应当包括批准机关、批准时间、批准文件名称和文号,被征地范围、地类、土地面积,征地单位、项目名称、征后用途,双方协议的征地补偿款金额和人员安置方式等内容。
  第十三条征地单位应当将征地补偿费专户存储,接受土地行政主管部门的监督,依法支付。
  征地补偿费监管的具体办法,由市土地行政主管部门规定并公布。
  第十四条征地补偿费用于人员安置后,其余部分作为土地补偿费支付给被征地的农村集体经济组织或者村民委员会,用于农村村民生产生活。
  农村集体经济组织或者村民委员会应当依法公开土地补偿费和安置补助费的使用情况,接受监督。
  第十五条征地双方经协商可以实行非货币补偿。在符合规划的前提下,征地单位可以在征用范围内留出部分土地由农村集体经济组织或者村民委员会使用,作为征地补偿。
  第十六条青苗补偿按照1季产值计算,但多年生的农作物青苗按照1年产值计算。
  林木的补偿按照本市有关规定执行。
  其他经济作物的补偿,由征地双方根据经济作物生长情况协商确定;协商不成的,可以委托评估机构参照届时市场价格评估确定。
  第十七条拆迁住宅房屋的,按照《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》执行。
  拆迁非住宅房屋和其他建筑物、构筑物的,按照重置成新价格予以补偿;公益公共设施确需迁建的,应当迁建。拆迁经营性用房造成停产停业经济损失的,应当按照规定给予一次性停产停业补助费。
  拆迁未超过批准期限的临时建筑,按照重置成新价格予以适当补偿;超过批准期限的临时建筑和违法建设,不予补偿。
  第十八条违法建设、违法占用土地的,涉及的土地附着物不予补偿。征地公告发布后,在征地范围内新种植的青苗、经济作物、林木等,不予补偿。
  第三章人员安置
  第十九条征用农民集体所有土地的,相应的农村村民应当同时转为非农业户口。应当转为非农业户口的农村村民数量,按照被征用的土地数量除以征地前被征地农村集体经济组织或者该村人均土地数量计算。应当转为非农业户口的农村村民人口年龄结构应当与该农村集体经济组织的人口年龄结构一致。
  第二十条农村集体经济组织或者村民委员会应当自征地公告之日起60日内确定应当转为非农业户口人员、转非劳动力、超转人员名单,向农村村民公示,并分别报区、县公安、劳动保障和民政部门。各有关部门应当依照职责办理相关手续。
  超转人员安置办法依照市人民政府有关规定执行。
  第二十一条不满16周岁的未成年人及16周岁以上正在接受义务教育和学历教育的学生,只办理转为非农业户口的手续,不享受本办法规定的转非劳动力安置补偿待遇。
  第二十二条依照本办法第十五条规定实行非货币补偿的,农村集体经济组织或者村民委员会应当保证转非劳动力和超转人员安置补偿所需费用。
  第四章就业促进
  第二十三条转非劳动力的就业应当坚持征地单位优先招用、劳动者自主择业、政府促进就业的方针。
  第二十四条征地单位招用人员时,应当优先招用转非劳动力。乡镇企业、农村集体经济组织有条件的,可以吸纳转非劳动力就业。
  鼓励用人单位招用转非劳动力。
  第二十五条公共就业服务机构应当为转非劳动力提供职业指导、职业介绍、职业技能培训等促进就业服务。
  第二十六条转非劳动力在征地时被单位招用的,征地单位应当从征地补偿款中支付招用单位一次性就业补助费;转非劳动力自谋职业的,一次性就业补助费支付给本人。
  第二十七条一次性就业补助费不低于下列标准:
  (一)转非劳动力年满30周岁、不满40周岁的,为征地时本市月最低工资标准的60倍;
  (二)转非劳动力男年满55周岁、女年满45周岁的,为征地时本市月最低工资标准的48倍,年龄每增加1岁递减六分之一,至达到国家规定的退休年龄时止;
  (三)其他转非劳动力为征地时本市月最低工资标准的48倍。
  第二十八条依照本办法第二十六条规定招用转非劳动力的单位,应当按照劳动管理法律、法规、规章的规定,对转非劳动力实行同工同酬、进行岗前职业技能培训等,并遵守下列规定:
  (一)与转非劳动力签订劳动合同,并到土地所在区、县劳动保障部门办理招聘备案手续。转非劳动力要求签订无固定期限合同的,应当与其签订无固定期限劳动合同,并不得约定试用期。
  (二)与转非劳动力履行劳动合同未满5年且转非劳动力未达到国家规定退休年龄的,解除或终止劳动合同时,每少履行1年,一次性就业补助费按照五分之一的比例返还给转非劳动力,不足1年的,按1年计算。
  第二十九条转非劳动力自谋职业的,应当与乡镇人民政府、农村集体经济组织或者村民委员会签订自谋职业协议并经公证机关公证。
  按照前款规定签订自谋职业协议后,转非劳动力应当办理就业登记手续,将档案转到市或者区、县职业介绍服务中心,并按照国家和本市规定缴纳各项社会保险费。
  第三十条转非劳动力失业的,可以将本人档案转到户籍所在地的区、县失业保险经办机构,并办理失业登记、申领失业保险金手续。有关部门应当按照规定为其发放《北京市再就业优惠证》。
  失业的转非劳动力和招用失业转非劳动力的单位,享受本市促进就业的各项优惠政策。
  第三十一条正在服有期徒刑或者被劳动教养的转非劳动力,其一次性就业补助费可以支付给其委托的人,也可以先由农村集体经济组织或者村民委员会代为保管,待其刑满释放或者解除劳动教养后一次性全额支付给本人。
  第三十二条转非劳动力的档案由农村集体经济组织或者村民委员会负责建立。档案中应当有转非劳动力登记表及相关材料,自谋职业的还应当有经公证的自谋职业协议书。
  第五章社会保险
  第三十三条自批准征地之月起,转非劳动力应当按照国家和本市规定参加各项社会保险,并按规定缴纳社会保险费。
  农村集体经济组织或者村民委员会应当在转非劳动力办理转为非农业户口手续后30日内,到所在区、县社会保险经办机构为其办理参加社会保险手续,补缴社会保险费。
  转非劳动力补缴的社会保险费,由征地单位从征地补偿费中直接拨付到其所在区、县社会保险经办机构。
  第三十四条转非劳动力达到国家规定的退休年龄时,累计缴纳基本养老保险费满15年及其以上的,享受按月领取基本养老金待遇。基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金两部分组成。基础养老金按照本人退休时上一年本市职工月平均工资的20%计发;个人帐户养老金按照个人帐户累计储存额的一百二十分之一计发。转非劳动力按月领取的基本养老金低于本市基本养老金最低标准的,按照最低标准发放,并执行基本养老金调整的统一规定。
  转非劳动力达到国家规定的退休年龄时,累计缴纳基本养老保险费不满15年的,不享受按月领取基本养老金待遇,其个人帐户储存额一次性支付给本人,并终止养老保险关系。
  第三十五条依法批准征地时,转非劳动力男年满41周岁、女年满31周岁的补缴1年基本养老保险费;年龄每增加1岁增补1年基本养老保险费,最多补缴15年。
  补缴基本养老保险费以依法批准征地时上一年本市职工平均工资的60%为基数,按照28%的比例一次性补缴。补缴后,由社会保险经办机构按照11%的比例一次性为其建立基本养老保险个人帐户。
  第三十六条转非劳动力达到国家规定的退休年龄时,基本医疗保险累计缴费年限男满25年、女满20年且符合按月领取基本养老金条件的,办理退休手续后按规定享受退休人员基本医疗保险待遇;不符合上述条件的不享受退休人员基本医疗保险待遇,个人帐户余额一次性支付给本人。
  第三十七条依法批准征地时,转非劳动力男年满31周岁的补缴1年基本医疗保险费,至年满51周岁前每增加1岁增补1年,最多补缴10年;年满51周岁的补缴11年基本医疗保险费,至退休前每增加1岁增补1年,最多补缴15年。
  依法批准征地时,转非劳动力女年满26周岁的补缴1年基本医疗保险费,至年满41周岁前每增加1岁增补1年,最多补缴5年;年满41周岁补缴6年基本医疗保险费,至退休前每增加1岁增补1年,最多补缴10年。
  补缴基本医疗保险费以依法批准征地时上一年本市职工平均工资的60%为基数,按照12%的比例一次性补缴。补缴后,由社会保险经办机构将其中9%划入统筹基金、1%划入大额医疗互助资金、2%划入个人帐户。
  第三十八条转非劳动力按本办法第三十五条规定一次性补缴基本养老保险费的,其补缴基本养老保险费年限视同基本医疗保险缴费年限,但最多视同10年缴费年限。
  第三十九条转非劳动力按照本办法第三十七条规定补缴基本医疗保险费后,在达到国家规定的退休年龄前继续缴纳基本医疗保险费的,享受当期基本医疗保险待遇;不继续缴纳基本医疗保险费的,不享受当期基本医疗保险待遇。
  第四十条依法批准征地时,转非劳动力年满16周岁的补缴1年失业保险费,至达到国家规定的退休年龄前,每增加1岁增补1年,最多补缴20年。补缴失业保险费以依法批准征地时上一年本市职工平均工资的60%为基数,按照2%的比例一次性补缴。
  转非劳动力失业后,按照规定享受失业保险待遇。但其在领取失业保险金期间自谋职业的,不执行一次性领取失业保险金的规定。未领取失业保险金的期限予以保留,与再次失业后应当领取失业保险金的期限合并计算。
  第四十一条转非劳动力中的复员退伍军人,其在军队工作的年限视同社会保险费缴费年限。
  参加了城镇企业农民工社会保险的转非劳动力,其参加农民工社会保险的时间计算为缴费年限。但已一次性领取养老保险费、一次性生活补助费的,不计算养老保险和失业保险的缴费年限。
  第四十二条正在服有期徒刑或者被劳动教养的转非劳动力,其补偿安置适用本章有关规定。
  第六章法律责任
  第四十三条侵占、挪用征地补偿费用和其他有关费用的,由上级机关或者监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十四条土地、劳动保障、民政、公安等有关管理部门不依法履行职责的,由其上级主管部门责令限期改正,逾期不改正的,依法追究主管责任人员和其他直接责任人员的行政责任。
  第七章附则
  第四十五条本办法所称下列名词的含义是:
  转非劳动力是指征地转为非农业户口且在法定劳动年龄范围内具有劳动能力的人员,不包括16周岁以上正在接受义务教育和学历教育的学生。
  超转人员是指征地转为非农业户口且男年满60周岁、女年满50周岁及其以上的人员和经认定完全丧失劳动能力的人员。
  以上年龄计算以依法批准征地之日为准。
  第四十六条农村村民转为非农业户口后,不丧失对农村集体经济组织积累应当享有的财产权利。
  第四十七条国家对大中型水利、水电工程建设征地补偿另有规定的,从其规定。
  第四十八条本办法自2004年7月1日起实施,1993年10月6日市人民政府发布的《北京市建设征地农转工人员安置办法》同时废止。



延边朝鲜族自治州政府采购条例

吉林省延边朝鲜族自治州人大


延边朝鲜族自治州政府采购条例



(2000年1月22日延边朝鲜族自治州第十一届人民代表大会第三次会议通过2000年3月31日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

目 录

第一章总则

第二章采购主体

第三章采购范围和方式

第四章招投标管理

第五章监督检查

第六章法律责任

第七章附则



第一章 总则

第一条 为了规范政府采购行为,加强财政支出管理,提高财政性资金使用效益,促进全州经济和社会发展,根据国家有关法律、法规规定,制定本条例。

第二条 本条例所称政府采购,是指延边朝鲜族自治州的各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体使用财政性资金获取货物、工程和服务的行为。前款所称财政性资金,包括财政预算内资金和预算外资金及事业收入。

第三条 州、县(市)政府财政部门是政府采购的主管部门,负责管理和监督政府采购工作。

第四条 政府采购必须遵循公开、公平、公正、效益及维护公共利益的原则,优先采购质优价廉、提供良好服务的商品和劳务,在同质同价的条件下,应当优先采购州内的国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。

第五条 州、县(市)政府应当根据勤俭节约的原则就政府采购的货物、工程和服务制定标准。任何单位不得超标准采购。

第六条 政府采购主管部门不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动。

第二章 采购主体

第七条 政府采购主体包括采购机构和供应商。

采购机构分为集中采购机构和分散采购机构。

集中采购机构是指州、县(市)政府采购机构。

分散采购机构是指会同集中采购机构或接受集中采购机构委托,进行采购的使用单位。

第八条 州、县(市)政府采购机构负责本级政府采购的具体工作。

第九条 采购机构可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事务。

第十条 具备下列条件的社会中介机构,可以申请取得政府采购业务代理资格:

(一)依法成立,具有法人资格;

(二)熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策,接受过州级以上政府采购主管部门政府采购业务培训人员的比例,应达到机构人员的30%以上;

(三)具备一定数量能胜任工作的专业人员,其中具有中级和高级专业技术职称的人员应当分别占机构人员总数的60%和10%以上;

(四)具有采用现代科学手段完成政府采购代理工作的能力;

(五)法律、法规和规章规定的其他条件。

第十一条 具备下列条件的,可以申请取得政府采购供应商资格:

(一)具有法人资格或具有独立承担民事责任的能力;

(二)遵守国家法律、法规、规章,具有良好的信誉;

(三)具有履行合同的能力和良好的履行合同记录;

(四)良好的资金、财务状况;

(五)法律、法规和规章规定的其他条件。

第三章 采购范围和方式

第十二条 政府采购的范围主要包括:

(一)房屋和设施的购建、改造、维修与租赁;

(二)各项设备和办公用品、通讯器材、交通工具的购置、安装、维修与租赁以及燃料的购买;

(三)财产保险、会议接待和公文、报表及资料印刷等服务;

(四)其他应实行政府采购的商品。

第十三条 有下列情形之一的政府采购,不适用本条例:

(一)涉及国家安全和秘密的;

(二)因不可抗力因素,需紧急采购的;

(三)人民生命财产遭受危险,需紧急采购的。

第十四条 政府采购主管部门每年应当在政府采购范围内,根据政府部门工作的实际需要及国家有关规定编制政府采购目录草案,报本级政府批准后公布实施。

第十五条 经批准后的政府采购计划,属于集中采购的由采购机构统一组织采购并与供应商直接结算,属于分散采购的由采购机构会同或委托使用人组织采购,并由使用人直接与供应商结算。

第十六条 政府采购应当通过公开招标方式进行,本条例另有规定的除外。

第十七条 具备下列情形之一的可以采用邀请招标方式采购:

(一)需要专门技术制造,只能从有限范围的供应商处获得的;

(二)公开招标的费用与采购价值不成比例的。

邀请招标采购须邀请3家以上特定的供应商。

第十八条 具备下列情形之一的可以采用单一来源方式采购:

(一)只能从某一供应商处采购的;

(二)属于专门技术或出于标准化的考虑,需要从原供应商处采购的。

第十九条 具备下列情形之一的,可以采用竞争性谈判方式采购:

(一)通过招标而无3家以上供应商投标的;

(二)通过投标而无合格标的;

(三)因急需而不能采用招投标程序的。

竞争性谈判采购须邀请3家以上供应商。

第二十条 采购项目属于标准规格且价格弹性不大的现货,可以采用询价方式采购。

询价采购必须对比3家以上的供应商提供的报价择优选定。

第二十一条 采用第十八条、第十九条、第二十条规定的方式采购的,必须经政府采购主管部门审批,并依照合同法的规定签订采购合同。

第四章 招投标管理

第二十二条 州、县(市)政府采购主管部门应当加强对招投标活动的管理,必要时也可以委托政府有关部门管理。

第二十三条 招标人应当将招标文件报政府采购主管部门审核,经政府采购主管部门批准后,招标人方可刊登招标公告或发出招标邀请函。

公开招标应当在州级以上新闻媒体或信息网络上向社会公开发布招标公告。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

第二十四条 申请投标人应当按照招标公告的要求提交其资格条件的有关文件资料,经政府采购主管部门审查合格后方可参加投标。

第二十五条 投标人应当向招标人交纳投标保证金。

投标人已提交不可撤回的投标书后,退出投标活动或中标后不与招标人签订合同的,投标保证金不予退还。

招标人不得泄露投标人保证金数额。

第二十六条 集中采购机构与供应商签定的合同草案、招标人和中标的供应商签订的采购合同草案报政府采购主管部门审定,政府采购主管部门收到合同草案后7个工作日内无异议,方可签订正式合同。

第二十七条 在签订采购合同时,招标人和中标人通过协商,可以在招标文件规定的范围内对采购物资或者服务的数量予以增加或者减少。增减的幅度不得超过中标金额的百分之十,并不得变更单价。

第五章 监督检查

第二十八条 政府采购主管部门应当定期对政府采购进行监督检查。检查的内容如下:

(一)有关政府采购的法律、法规、规章和政策的执行情况;

(二)采购活动是否依照采购计划进行;

(三)采购标准、采购方式和程序的执行情况:

(四)采购合同的履行情况;

(五)其他应当检查的内容。

被检查的部门或单位应当如实提供检查所必需的材料,不得拒绝。

第二十九条 政府采购主管部门发现正在进行的采购活动严重违反国家法律、法规、规章和本条例规定,应当责令采购人中止采购;需要依法追究责任的,应当移送有关机关处理。

第三十条 政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。

第三十一条 采购机构的工作人员应当忠于职守,廉洁自律,不得利用工作之便牟取私利。

采购机构应当依照本条例的规定,建立健全政府采购制度,接受有关部门的监督和检查。

第三十二条 政府采购主管部门应当受理关于政府采购的投诉,发现有违法行为的,应当及时予以纠正,并依照有关规定处理。

政府采购主管部门对所受理的投诉应当于受理之日起15日内书面答复投诉人,情况复杂的可以适当延长,但最长不得超过30日。

第六章 法律责任

第三十三条 采购机构有下列情形之一的,采购无效,由有关部门责令改正,并可给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;法律、行政法规另有规定的,从其规定(一)应当采用招标采购方式而未采用的;

(二)擅自采购纳入政府采购目录的采购项目的;

(三)擅自提高采购标准的;

(四)擅自采用本条例第十八条、第十九条、第二十条规定的方式采购的;

(五)违反同质同价优先采购原则的;

(六)委托不具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办采购事务的;

(七)开标后与投标人就实质性内容进行协商谈判的;

(八)拒绝审计、监察和政府采购主管部门的监督检查或者不如实反映情况、提供材料的;

(九)其他违反政府采购的情形。

第三十四条 供应商有下列情形之一的,采购无效,由政府采购主管部门责令改正、给予警告;给采购机构造成损失的,应当承担赔偿责任:
(一)提供虚假材料,骗取政府采购供应商资格的;

(二)提供虚假投标材料的;

(三)开标后与招标人就实质性内容进行协商谈判的;

(四)拒绝政府采购主管部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;

(五)其他违反政府采购规定的情形。

第三十五条 社会中介机构有下列情形之一的,采购无效,由其行政主管部门责令改正、给予警告,并按照法律、法规、规章的规定处以罚款;给采购机构、供应商造成损失的,应当承担赔偿责任:

(一)提供虚假材料,骗取政府采购业务代理资格的;

(二)超出代理权限进行采购的;

(三)拒绝审计、监察和政府采购主管部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;

(四)其他违反政府采购规定的情形。

第三十六条 政府采购主管部门的工作人员,徇私舞弊、玩忽职守的,由有关部门给予行政处分。

第三十七条 具有本条例第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条规定的情形,情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第三十八条 对政府采购主管部门作出的投诉处理,当事人不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

第七章 附则

第三十九条 采购机构用国外的贷款或赠款进行采购,贷款或赠款人对采购方式有约定的,从其约定;法律、行政法规另有规定的,从其规定。

第四十条 州人民政府可以根据本条例制定实施办法。

第四十一条 本条例由州人大常委会负责解释。

第四十二条 本条例自发布之日起施行

准确把握和运用刑事辩护的新切点

张生贵


【摘 要】:刑事辩护律师应当熟练掌握和运用“非法证据排除规则”,本文专门就辩护人依据“证据裁判原则”对定罪证据的来源、证据标准的审查、非法证据的内容及排除规则进行动议和辩护作详细论述,以确保办案质量,保障人权、维护司法公正为公正。
【关键词】:刑事诉讼 律师辩护 非法证据

  辩护是对刑事公诉特有的防守,是辩护人对指控提出反对、表达异议和辩解,《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条至三十五条集中规定了刑事诉讼中的辩护,被控者和辩护人根据事实和法律反驳控诉、证明被控者无罪、罪轻或应当减轻、免除刑事责任,维护被控者合法权益。
  刑事诉讼法规定被告人及其近亲属有权自采取强制措施之日起聘请律师介入,这个阶段律师的主要工作是了解案情、法律咨询、对发现刑讯逼供等违行为投诉或举报。律师行使辩护职责,自检方接到侦查机关移送案件后,称之为审查起诉阶段的辩护,在审查起诉阶段,律师主要以书面形式向检方提出对案件的初步辩护意见。由于这一程序体现的不明显,多数辩护律师不太重视审查起诉阶段的辩护工作,往往把精力和重点放在审判阶段。由于每个案件都会有其不同的案情和事实,辩护律师经会见当事人和阅卷后,如发现侦查机关对案件事实及证据认定存在问题的,有责任依据《刑事诉讼法》规定向检方提出阶段性辩护意见,同时还可就强制措施是否超限及解除、变更强制措施的意见一并提出,依据《刑事诉讼法》第一百四十二条规定的不起诉条件,辩护律师根据法律规定同时有责任向检方提出不起诉的辩护意见。
  法庭审判阶段的辩护工作是大量而又复杂的,根据办案实践,要做好此阶段的辩护工作,笔者认为至少应当从法庭发问开始,应做到五个针对:针对定罪量刑起关健作用的问题;针对控辩双方有争议的问题;针对辩护人有疑点的问题;针对公诉人遗漏的问题;针对被告人供述辩解发现新的事实以及前后不一致的问题。本文主要从庭审实战提出对证据方面的辩护要点,证据是定案核心,同时也是最容易出现问题的,辩护律师如何把精力放在证据辩护环节,需要作到以下方面:
  一、证据辩护依据:
  《刑事诉讼法》第一百六十条规定,经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论;第四十二条规定“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”;第四十七条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理”。依据第58条、第141条、第150条规定,辩护律师在质证阶段的辩护应从证据的来源和形式方面入手,就证据内容、证据与证据、证据与案件事实之间的联系、证据是否属实提出辩护观点。
  传统的辩护策略主要有“事实及定性方面的辩护”(简称事实辩)、“罪名及法律适用辩护”(简称罪名辩)、“程序违法辩”(简称程序辩)、“量刑中的从轻、减轻、免罚辩护”(简称量刑辩),而对证据方面没有单独的辩护策略。自2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)后,专门就证据方面的辩护应成为律师辩护策略的一个新的切入点。
  《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》,从事实、证据、法律、责任四个角度确保办案质量,保障人权、维护司法公正。《刑事诉讼法》修改后,关于证据制度的规定比较原则。1998年1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别做出执行《刑事诉讼法》的具体规定,一定程度上充实了刑事诉讼证据规则,但仍缺乏系统性和完整性。2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来,广大刑事辩护律师严格依照法定程序和标准办案,因制度不完善,执法标准不统一和办案人员素质参差不齐,不断出现一些不容忽视的案件质量问题。在认定事实和采信证据上出现诸多差错。为了能从源头和基础工作上把好事实关、证据关,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》,对办理死刑案件中不规范、不严格、不统一的问题形成《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。这两个规定对办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高标准、更严要求,对准确执行法律,依法惩治犯罪、切实保障人权和维护司法公正具有重要意义。
  二、证据辩护视角:
  辩护律师应认识到这两个规定的新内容,是对刑事证据制度的创新和突破。《办理死刑案件证据规定》全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要范围,规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用,给刑事辩护律师提供了更多的辩护视角。
  《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任、询问人员出庭问题进行规范。对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定;对排除非法证据问题规定了具体的操作规程,包括具体审查、排除非法证据的程序、对证据合法性证明责任、证明标准及询问人员出庭作证问题。
  《办理死刑案件证据规定》对证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容进行规范,规定了证据的分类审查与认定,除法定的七种证据外还规定实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等审查和认定;同时对证据的综合审查和运用,如运用间接证据定案、补正调查核实存疑证据及死刑案件量刑证据有明确规定。
  辩护律师熟悉掌握证据裁判具体规则,明确认识案件事实应由证据证明,一切都要靠证据说话,没有证据不得认定犯罪事实。此次出台的两个决定,首次对“证据裁判原则”予以确定,为确保判决认定的事实证据确实、充分,审判中对存疑证据不能采信,坚持证据裁判原则,必须用合法的证据证明案件事实,对于非法取得的证据应当排除,不能作为定案的根据。
  三、辩护律师对“事实是否清楚、证据是否确实、充分进行细化辩护。
  《刑事诉讼法》第一百六十二条规定,对被告人作出有罪判决,必须做到“事实清楚,证据确定、充分”。《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”做了五个细化:一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是每一个定案的证据均经法定程序查证属实;三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者得以合理排除,强调必须排除其他可能性;四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清;五是根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论唯一。
  由于死刑刑罚不可逆转,《办理死刑案件证据规定》明确规定了死刑案件的证明标准必须最高、最严,以确保判处死刑的案件万无一失。律师在辩护时需要特别关注,同时也要了解并非死刑案件所有事实都要适用新标准,对于不影响定罪量刑的辅助事实或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准,《办理死刑案件证据规定》第5条第3款规定“指控的犯罪事实”,包括认定被告人有罪的事实、对被告人从重处罚的事实,必须达到事实清楚,证据确实、充分的程度。决定对指控犯罪事实的具体内容进行了列举,突出了对指控的犯罪实施的证明必须达到“确实、充分”的证明标准。
  四、证据辩护要点:
  1、分类与认定之辩:
  《办理死刑案件证据规定》规定了证据的分类审查与认定,与现行的法律和司法解释相比有四个方面的重大变化:1、对于违反法定程序和有关规定取得的证据应当予以排除;2、经勘察、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单的,不能证明物证、书证来源的予以排除;3、以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述、暴力、威胁等非法手段取得的证人证言予以排除;4、鉴定机构不具备法定的资格和条件或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力、勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形且不能作出合理解释或者说明的等证据不得成为定案证据。
  《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”对意见证言的采信问题首次规定,《刑事诉讼法》没有关于意见证据的规定,办理死刑案件中明确了这一证据规则,有利于规范证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实,辩护时需要认真分析和厘清此类证据的判断标准。
  2、原始证据优先之辩:
不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除,这一规则的目的在于促使侦查机关努力收集最具有真实性的原始证据,更准确、及时地查明案件事实,实现实体公正。
  3、有限直接言词证据之辩:
  证人应当出庭作证,这是办理死刑案件的规则,实体上有利于保障正确认定案件事实,程序上有利于保障诉讼当事人的质证权利,强化了控辩双方特别是控方做好证人出庭作证工作的责任。如果运用间接证据定案的,则依据《办理死刑案件证据规定》第33条,间接证据定案必须标准更严条件更高。司法实践中部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据,但如果全案间接证据符合所列要求,可认定被告人有罪,甚至判处被告人死刑,但这是十分严格,也需要格外慎重。
  4、存疑证据调查之辩:
  《刑事诉讼法》第158条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实;《办理死刑案件证据规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定,并对如何运用庭外调查核实取得的证据作出明确。例如对于被告人有立功、自首情节的证据,常常是检察机关和辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的,对这部分在开庭以后才出现的个别证据,法庭可通过变通方式即庭外征求意见的方式予以审查,在控辩双方意见不一致时,应开庭审理,这样的程序辩护人应当十分明确。
  5、量刑证据之辩:
  《办理死刑案件证据规定》第36条第1款规定,在对被告人作出有罪认定后,除自首、立功等法定情节外,对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也要重点审查。第3款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的,判处死刑应当特别慎重”,从刑事司法有利于被告人的原则出发,比如规定第40条第2款“无充分证据证明被告人实施被指控犯罪时已满十八周岁确实无法查明的,不能认定其已满十八周岁”,充分体现了切实控制死刑的司法原则。
  五、证据辩护之责任:
  依据《非法证据排除规定》规范的重大改革,对非法证据排除的相关制度和程序有了明确规定,现有司法解释虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规定,但因其规定的内容较为原则,且未能规定相应的操作程序,致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能。与现行的法律和司法解释相比,《非法证据排除规定》主要有五个方面的重大改现:一是明确非法言词证据的内涵和外延。突出排除非法言词证据,除了非法言词证据外,还有非法实物证据。当然,非法实物证据情况复杂,难以作出一概禁止的一般性规定,需要辩护律师格外注意。《非法证据排除规定》主要是对非法言辞证据排除的操作规程做出了规范。二是在证据来源方面,突出排查以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。非法言词证据即包括实体违法,如以刑讯逼供取得的口供;也包括程序违法,如侦查人员违反规定单人取得的证据。《非法证据排除规定》第1条、第2条明确,以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述,属于非法言词证据,应当依法予以排除。
  辩护律师需要有清析认识,规定中明确了启动证据合法性调查程序的初步责任,《非法证据排除规定》第6条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前口供是非法取得的,法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的取证责任,但是启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担,以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。三是明确应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相关的证明标准。刑事诉讼中公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职责,对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取得的线索或者证据,要承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在控方不举证或者已提供的证据不够确实、充分的情况下,应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。四是明确讯问人员出庭作证问题,法庭审理中对于有无刑讯逼供等非法取证行为,控辩双方各执一词,查证十分困难,《非法证据排除规定》第7条明确规定了询问人员出庭作证,这是十分重要的新的规定,既避免了动辄要求讯问人员到庭,也保证了询问人员必要时就其执行职务情况出庭作证,有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。五是明确对非法取得的物证、书证的排除问题,对非法取得的物证、书证要否排除。国内外都存在较大争议,司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动,确保办案公正,现阶段亦对物证、书证的非法取证问题作出原则性规定,即“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据”。
  六、证据操作规程之辩:
  《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程,具体说来,该程序主要包括以下五个步骤:
  1、启动程序:在法庭调查过程中,被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见,并提供相关线索或者证据。
  2、初步审查:程序启动后法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的,则由公诉人对取证的合法性进行举证。
  3、控方证明:公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。
  4、双方辩论:公诉人举证后,控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。
  5、法庭处理:法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定,如公诉人提供的证据达到确实、充分的程度,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,法庭确认该供述的合法性,准许当庭宣读、质证;否则,法庭对该供述予以排除,不作为定案的根据。
  实践证明刑事辩护的视角是全方位的,也是复杂多变的,但在履行辩护职责时,应当对辩护力量按照轻重有别的原则,充分抓住和找准辩护的主要矛盾和矛盾的主要方面,积极辩护,最终达到公正司法的目的,切实保障基本人权,维护委托人的合法权益。