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国家外汇管理局关于印发《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法实施细则》的通知

时间:2024-07-22 17:55:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9508
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国家外汇管理局关于印发《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法实施细则》的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于印发

《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法实施细则》的通知

(2004年10月12日 国家外汇管理局发布)

汇发[2004]100号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、招商银行、兴业银行、上海浦东发展银行、中国民生银行、浙商银行:

  为规范金融机构大额和可疑外汇资金交易报告行为,完善外汇领域反洗钱法规,加大外汇领域反洗钱工作力度,根据《中国人民银行法》、《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》,国家外汇管理局制定了《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法实施细则》(以下简称《实施细则》,详见附件)。现将《实施细则》印发给你们,并将有关事宜通知如下:

  各金融机构应按照《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》、《实施细则》的具体规定以及国家外汇管理局公布的大额和可疑外汇资金交易数据采集方案、标准,及时准确地向国家外汇管理局及其分支局报告大额和可疑外汇资金交易,并进一步完善现有的大额和可疑外汇资金交易报告工作。

  国家外汇管理局各分支局要加强与金融机构的联系沟通,加大对金融机构反洗钱工作的指导和监管力度。

  在收到此文件后,请各分局(外汇管理部)尽快转发所辖支局和银行;请各中资外汇指定银行总行尽快转发所属分支机构。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局管理检查司反馈。

联系人:鲁政 联系电话:010-68402106


附件:金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法实施细则



金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法实施细则


第一章 总则

第一条 为规范金融机构大额和可疑外汇资金交易报告行为,完善外汇领域反洗钱工作,根据《中国人民银行法》、《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(以下简称《管理办法》),制定本实施细则。

第二条 国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)负责对金融机构执行《管理办法》实行检查、监督和管理,对金融机构报告的大额和可疑外汇资金交易数据进行汇总、筛选、甄别、分析;对外汇资金交易的可疑信息进行跟踪、核查后,并对属于违反外汇管理规定的行为进行查处,将属于涉嫌洗钱犯罪及其他违法行为的信息、线索移交给公安等执法部门;与其他监管部门、执法部门和司法部门合作,防范和打击洗钱等违法行为。

第三条 金融机构应严格遵守反洗钱规定,认真履行反洗钱职责。

金融机构应建立健全反洗钱内控制度,设立专门的反洗钱工作机构或者指定内设机构负责反洗钱工作,明确专人负责。

金融机构应贯彻实施“了解你的客户”原则,遵守个人存款账户实名制等相关规定,在与客户建立业务联系和办理外汇业务时,了解客户的身份信息和日常经营状况及其他资信状况,识别客户。

金融机构应识别、审核大额和可疑外汇资金交易信息,并及时向外汇局报告。

金融机构应当保存履行反洗钱职责过程中所形成的各种档案资料,保存期至少5年。

金融机构应当遵守保密制度,不得向任何单位或个人泄露大额和可疑外汇资金交易信息,不得向任何单位或个人透露客户被询问、核查和调查的信息。国家另有规定的除外。

金融机构应协助、配合外汇局、其他监管部门、执法部门和司法部门的反洗钱工作。

第二章 大额和可疑外汇资金交易的报告内容及标准

第四条 金融机构对《管理办法》第八条所规定的外汇交易,应按月以纸质文件、电子文件形式同时报告。

金融机构对符合《管理办法》第九条、第十条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)、(十)、(十一)、(十二)、(十九)、(二十)项和第十二条第(三)项以及第十三条第(三)、(八)、(九)、(二十三)项所规定情形的外汇交易,应按月以纸质文件、电子文件形式同时报告。

第五条 金融机构对符合《管理办法》第十条第(十三)、(十四)、(十五)、(十六)、(十七)、(十八)项和第十二条第(一)、(二)项和第十三条第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)、(七)、(十)、(十一)、(十二)、(十三)、(十四)、(十五)、(十六)、(十七)、(十八)、(十九)、(二十)、(二十一)、(二十二)、(二十四)项所规定情形的外汇交易,应及时以纸质文件报告。

第六条 客户通过在境内金融机构开立的账户(或银行卡)所发生的大额和可疑外汇资金交易,由开户行(或发卡行)报告;客户通过境外银行卡所发生的大额和可疑外汇资金交易,由收单行报告;客户不通过账户(或银行卡)发生的大额和可疑外汇资金交易,由业务办理行报告。

第七条 报告大额和可疑外汇资金交易时,对《管理办法》规定的累计交易金额按资金收入或付出的情况,单边累计计算并报告。

资金在外汇账户间流动的,按照非现金的相关标准统计并报告;外汇现金存入账户、从账户取出外汇现金以及其他现金交易,按照现金的相关标准统计并报告。

第八条 《管理办法》第八条所规定的大额外汇资金交易系指:

(一)企业或个人当日单笔或累计等值1万美元以上的所有现金外汇交易;

(二)个人当日单笔或累计等值10万美元以上的所有非现金外汇交易;

(三)企业当日单笔或累计等值50万美元以上的所有非现金外汇交易;

但符合下列条件的大额外汇资金交易不需报告:

(一)定期存款到期后,不直接提取或划转,而是本金或者本金加全部或部分利息续存入该客户在本金融机构开立的同一户名下的一个账户里;

(二)活期存款的本金或者本金加全部或部分利息转为该客户在本金融机构开立的同一户名下的一个账户里的定期存款;

(三)定期存款的本金或者本金加全部或部分利息转为该客户在本金融机构开立的同一户名下的一个账户里的活期存款的;

(四)个人实盘外汇买卖交易过程中不同外币币种间转换的大额交易;

(五)各级党的机关、国家机关(含国家权力机关、行政机关、审判机关、军事机关)、中国人民解放军和武警部队、中国人民政治协商会议全国委员会和地方委员会发生的大额外汇资金交易。以上机构均不含其下属的各类企、事业单位;

(六)国际金融组织和外国政府贷款转贷业务项下的大额外汇资金交易;

(七)国际金融组织和外国政府贷款项下的大额债务掉期交易;

(八)国家外汇管理局规定的其他大额外汇资金交易。

第九条 《管理办法》第九、十、十二、十三条所称的“大量”、“发生额很大”是指所交易的外汇资金金额单笔或累计不低于以下标准:

(一)外汇现金交易等值8000美元的;

(二)个人外汇非现金交易等值8万美元的;

(三)企业外汇非现金交易等值48万美元的。

第十条 《管理办法》第九条第(九)、(十)项所称的“大部分”是指百分之五十以上。

第十一条 《管理办法》第十二条第(三)项所称的“大量人民币现钞”是指20万元以上的人民币现钞。

第十二条 《管理办法》第十条第(十五)项所称的外商投资企业年利润汇出大幅超出原投入股本或明显与其经营状况不符,是指外商投资企业外方当年累计利润汇出超出已投入股本百分之五十以上金额的,或与企业经营状况不符的情况。

第十三条 《管理办法》第十条第(十七)项所称的与走私、贩毒、恐怖活动等犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行对销存款或贷款交易,是指金融机构、企业、个人与走私、贩毒、恐怖活动等犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行相互对抵、冲销存款或贷款交易。

第十四条 《管理办法》第十二条第(一)项所称的外汇账户的支出金额与当日或前一日的现金存款额基本吻合,是指从外汇账户提现、结汇、汇出、划转的金额与当日或前一日的现钞存入金额基本吻合的交易。

第十五条 《管理办法》第十二条第(二)项所称的将多笔外汇或人民币现金分别存入他人外币储蓄账户,同一账户所有人同时收取相应数额的人民币或外汇,是指交易双方(含双方都在境内或分别在境内境外的)储蓄账户或结算账户分别收到外汇或人民币的交易情况,即一方将外汇存入他人储蓄账户或结算账户而自己储蓄账户或结算账户收到相应的人民币,反之亦然。

第十六条 《管理办法》第十三条第(五)项所称的企业集团内部外汇资金往来划转超出实际业务交易金额的,是指企业集团内部企业之间或者与关联公司之间的外汇资金往来与实际业务需求不符的交易。

第十七条 《管理办法》第十三条第(十五)项所称的企业在办理外汇买卖业务时,在明知有损失的情况下,仍坚持办理的,是指在明知不利于进行本次交易的客观条件已经出现的前提下,没有合理的理由,仍坚持办理外汇买卖业务的行为。

第十八条 《管理办法》第十三条第(二十四)项所称的银行等金融机构职员以合理理由怀疑的任何外汇资金交易,是指金融机构职员在办理金融业务过程中,尽到合理的注意义务,审慎识别交易和客户,发现和推断出可能与洗钱等违法犯罪活动相关的所有非现金和现金外汇交易。

第三章 金融机构报告大额和可疑外汇资金交易的程序

第十九条 金融机构在报告大额和可疑外汇资金交易时,应严格按照国家外汇管理局制定的报表格式准确填写报表,并经校验和审核无误后向外汇局报送。

第二十条 金融机构对符合本实施细则第四条第一款的大额外汇资金交易,应当填报《企业大额外汇资金交易月报表》(下称“表一”)或《居民、非居民个人大额外汇资金交易月报表》(下称“表二”)。

对符合本实施细则第四条第二款的可疑外汇资金交易应当按月填报《可疑外汇资金交易月报表》(下称“表三”)。

符合本实施细则第五条的可疑外汇资金交易应当及时填报《金融机构甄别可疑外汇资金交易报告表》(下称“表四”)或者《外汇领域涉嫌洗钱违规、犯罪案件(线索)移交(报告)表》(见附件1)并附相关材料。

第二十一条 金融机构各分支机构应于每个月的前5个工作日内汇总上月的大额和可疑外汇资金交易信息,填写表一、表二和表三,逐级上报至主报告机构,并将报表以纸质和电子文档两种形式同时报送当地外汇局。

各金融机构总部应于每个月的前5个工作日内将自身办理的上月大额和可疑外汇资金交易填入表一、表二和表三,并将报表以纸质和电子文档两种形式报当地外汇局。

第二十二条 各主报告机构应于每月15日前汇总上月的大额和可疑外汇资金交易信息,填写表一、表二和表三,报送至所属金融机构总部,并将报表以纸质和电子文档两种形式同时报所在地国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局、外汇管理部。

第二十三条 各金融机构总部应于每月20日前汇总全辖上月的大额和可疑外汇资金交易信息,填写表一、表二、表三,并将报表以电子文档形式报国家外汇管理局。

第二十四条 金融机构应对符合本实施细则第五条的可疑外汇资金交易进行核查,发现涉嫌洗钱的,应自发现之日起3个工作日内填写表四并附相关材料报当地外汇局。

第二十五条 金融机构发现涉嫌洗钱犯罪案件(线索)的,应自发现之日起3个工作日内填写《外汇领域涉嫌洗钱违规、犯罪案件(线索)移交(报告)表》并附相关材料移交公安部门,并报当地外汇局。

第二十六条 满足以下条件的,金融机构可以电子化采集大额和可量化可疑外汇资金交易报告数据:

(一)保证填报数据的完整性、规范性和真实性;

(二)数据来源于金融机构自身原始数据库的会计数据等核心业务数据;

(三)遵循国家外汇管理局公布的量化指标和接口规范。

第四章 外汇局对大额和可疑外汇资金交易

报告数据的汇总、筛选、甄别、分析和调查核实、处理

第二十七条 外汇局应当按规定程序对金融机构报送的报表进行规范性检查。对未通过规范性检查的报表,应责令有关金融机构及时重新填报。

国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局、外汇管理部应将通过规范性检查的表一、表二、表三分别汇总后,于每月20日前报告国家外汇管理局。

国家外汇管理局支局接到金融机构报送的表四和《外汇领域涉嫌洗钱违规、犯罪案件(线索)移交(报告)表》后,应及时逐级上报至国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,并由其及时汇总后报国家外汇管理局。

第二十八条 外汇局对通过规范性检查的电子数据应及时整理入库,并进行汇总、筛选、甄别、分析、核查,按规定向上一级外汇局提交分析报告(月度分析报告和季度分析报告)。

第二十九条 外汇局上级局向下级局移交核查可疑外汇资金交易信息,应填制《大额和可疑外汇资金交易涉案信息移交单》(见附件2)。下级局应及时进行核查,并在规定时间内向上级局报告核查及处理结果。

第三十条 需其他分支局协助核查外汇资金交易信息的,国家外汇管理局分支局应填制《大额和可疑外汇资金交易协查函》(见附件3),协助核查的国家外汇管理局分支局应及时进行核查,并反馈核查结果。

第三十一条 需金融机构协助核查外汇资金交易信息的,外汇局应填制《大额和可疑外汇资金交易非现场核查通知书》(见附件4)。金融机构应按要求协助核查,并如实反馈核查结果。

第三十二条 外汇局发现涉嫌洗钱犯罪案件(线索)的,应按照《公安部、国家外汇管理局外汇领域反洗钱合作规定》移交公安部门;发现涉嫌其它违法行为(线索),应按照《案件移交操作规程》移交相关执法部门。

第三十三条 外汇局对核查发现的涉嫌违反外汇管理规定的行为,应依法查处。

国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局、外汇管理部应按月向国家外汇管理局报告本分局及辖内外汇局利用大额和可疑外汇资金交易报告信息开展以下工作的情况:

(一)发现涉嫌违法犯罪行为的案件线索并按规定移交公安部门的情况;

(二)协助司法机关和其他执法机关工作的情况;

(三)发现、查处涉嫌违反外汇管理规定的行为的情况。

第五章 法律责任

第三十四条 金融机构不报告或未及时报告大额或可疑外汇资金交易的,依照《金融违法行为处罚办法》第二十五条的规定,由外汇局给予警告,并处5万元以上30万元以下的罚款。

第三十五条 金融机构未按规定审查开户资料或开户资料不全为企业开立外汇账户的,依照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十七条的规定,由外汇局责令改正,撤销外汇账户,通报批评,并处5万元以上30万元以下的罚款。

第三十六条 金融机构有下列情形之一的,依照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十九条的规定,由外汇局责令改正,通报批评,并处5万元以上30万元以下的罚款:

(一)不配合外汇局对反洗钱信息的非现场核查的;

(二)不配合外汇局对反洗钱信息的现场核查的;

(三)未按照规定建立反洗钱内控制度的;

(四)有其他不接受外汇局对其他反洗钱工作的检查、监督行为的。

第三十七条 金融机构有下列情形之一的,依照《管理办法》第十七条的规定,由外汇局责令改正,给予警告,可处以1万元以上3万元以下罚款:

(一)未按规定提交完整的大额或可疑外汇资金交易报告的;

(二)未按规定准确报告大额或可疑外汇资金交易,报告中出现错误的;

(三)未按规定保存大额或可疑外汇资金交易记录及其相关资料的;

(四)违反规定泄露大额或可疑外汇资金交易信息,或透露客户被询问、核查和调查的信息。

第三十八条 金融机构未按规定审查开户资料或开户资料不全为个人开立外汇账户的,依照《管理办法》第十八条的规定,由外汇局责令改正,给予警告,可以处以1000元以上5000元以下罚款。

第三十九条 金融机构在办理外汇业务中违反反洗钱有关规定,情节严重造成重大后果的,外汇局依照《管理办法》第十九条的规定,可以暂停或停止其部分或全部结售汇业务,并可建议其他金融监管部门暂停或停止该金融机构的其他外汇业务。

第四十条 金融机构工作人员违反反洗钱有关规定,协助进行洗钱的,依照《管理办法》第二十条的规定,应当给予纪律处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十一条 “主报告机构”系指金融机构设在省会、自治区首府、直辖市的一级分支机构或者由金融机构总部指定其在某一省、自治区、直辖市及特定地区收集、汇总并向国家外汇管理局省、自治区、直辖市分局、外汇管理部报告该区域内所有分支机构大额和可疑外汇资金交易的特定机构。

第四十二条 《管理办法》和本实施细则中关于企业大额和可疑外汇资金交易报告的相关规定,适用于国家机关、社会团体、部队等境内机构,在中国境内的金融机构开立账户并通过该账户发生汇兑、外汇收支的境外机构,以及虽然不在中国境内的金融机构开立账户但通过其办理外汇业务的境外机构的大额和可疑外汇交易的报告。

第四十三条 本实施细则由国家外汇管理局负责解释。

第四十四条 本实施细则自发布之日起实施。


附件1:外汇领域涉嫌洗钱违规、犯罪案件(线索)移送(报告)表(略)

附件2:国家外汇管理局大额和可疑外汇资金交易涉案信息移交单(略)

附件3:国家外汇管理局大额和可疑外汇资金交易协查函(略)

附件4:国家外汇管理局大额和可疑外汇资金交易非现场核查通知书(略)


 

 


关于第三批授权13家派出机构审核部分证券机构行政许可事项的决定

中国证券监督管理委员会


关于第三批授权13家派出机构审核部分证券机构行政许可事项的决定

证监会公告[2011]36号


   现公布《关于第三批授权13家派出机构审核部分证券机构行政许可事项的决定》,自2012年1月9日起施行。







                                     中国证券监督管理委员会     

                                      二○一一年十二月九日


关于第三批授权13家派出机构审核部分证券机构行政许可事项的决定

按照《关于授权派出机构审核部分证券机构行政许可事项的决定》(证监会公告〔2011〕6号,以下简称《公告》)的有关规定,现公布第三批获得授权的派出机构名单(见附件)。
自本决定施行之日起,住所地在内蒙古自治区、云南省、甘肃省、黑龙江省、吉林省、厦门市、四川省、大连市、宁夏回族自治区、贵州省、重庆市、河北省、宁波市的证券公司,依法申请《公告》规定的下列5项证券机构行政许可事项(以下简称授权审核事项),应当向住所地中国证监会派出机构提出申请,由住所地中国证监会派出机构依法受理并做出相关行政许可决定。
授权审核事项包括:
(一)变更公司章程重要条款;
(二)设立、收购、撤销分支机构;
(三)变更注册资本,但下列变更注册资本事项除外:上市证券公司变更注册资本;非上市证券公司现有股东增加注册资本,未新增5%以上股权的股东,且证券公司实际控制人、控股股东和第一大股东未发生变化;
(四)变更持有5%以上股权的股东、实际控制人,但上市证券公司变更持有5%以上股权的股东、实际控制人除外;
(五)增加或者减少证券经纪,证券投资咨询,与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问,证券自营,证券资产管理,证券承销业务。
本决定施行前,中国证监会相关部门已经接收申请材料的有关授权审核事项,继续按规定办理。

附件:第三批取得授权的派出机构名单





































附件:

第三批取得授权的派出机构名单
(按照提交工作报告的时间顺序排列)

序号 派出机构名称
1 内蒙古证监局
2 云南证监局
3 甘肃证监局
4 黑龙江证监局
5 吉林证监局
6 厦门证监局
7 四川证监局
8 大连证监局
9 宁夏证监局
10 贵州证监局
11 重庆证监局
12 河北证监局
13 宁波证监局

新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙

朱保科


目 录
1 绪 论
2 历史中土地制度考察
.1 罗马法之永佃权制度
2.2 日尔曼法之土地制度
2.3 中国固有法之土地制度
3 学术界对历史中土地制度的认识偏差
3.1 历史中土地制度的定性
3.2 永佃权式微的分析
4 构建我国新型永佃权制度的必要性
4.1 我国现行农地制度存在的问题
4.2 学术界为农地制度改革提出的方案
4.3 我国农地制度及农村社会的现状
5 构建我国新型永佃权制度
5.1 新型永佃权制度的主体
5.2 新型永佃权制度的客体
5.3 新型永佃权制度的内容
结论

1 绪论
目前,“农村、农民、农业”引起了全社会的广泛关注。“三农问题”的核心是农民,农民利益的主要源泉是农地。农地制度即家庭联产承包责任制(现称为农村土地承包经营权)作为启动中国改革的钥匙;作为解决中国粮食问题,使十多亿中国人实现粮食基本自给的法宝,可谓是中国人民的伟大创举。然而,随着我国社会经济发展和社会变迁,此制度出现了一些亟待解决的问题。如何解决现行农地制度的困境,法学界、社会学界、经济学界等提出了许多宝贵的意见建议。
有位经济史学者提出了克服危机的钥匙存在于历史之中。受此启发,笔者认为,考察存在于历史之中的土地制度,或许对解决我国现行农地制度的困境有所裨益。基于此,笔者考察了罗马法、日尔曼法以及中国固有法相关的土地制度,并且在此基础上,提出了建立我国新型永佃权制度的构想。希望新型永佃权制度能够乘着建设社会主义新农村的东风,为我国农民富裕、农村稳定、农业增收贡献绵薄之力,同时就教于学界大家。
2 土地制度之历史考察
历史中存在着浩繁的土地制度,本文只能选取较有代表性的制度进行考察。因此,笔者选取了罗马法之永佃权制度、日尔曼法之马尔克土地所有权制度以及中国固有法之永佃制度和一田二主制度作为考察的对象。
2.1 罗马法之永佃权制度
由于罗马法经历了坎坷的发展历程,人们现在所认识罗马法很难保证是古代罗马法的延续。永佃权制度作为罗马法中的一个制度,同样很难保证古典与现代的同一。由于近世永佃权制度主要承接于优士丁尼立法,优帝立法之前的罗马土地制度只有另谋他途进行研究。优帝在总结先人敕令、判例以及法学家解答等法律的基础上,改革和提炼而形成了近世较具规模的永佃权制度体系。[1]由于本文主要借鉴近世永佃权的制度体系,笔者仅对优帝以降的永佃权制度予以考察。
2.1.1 中古时期的永佃权制度
“永佃权制度最早出现在古希腊,希腊自古以来,有在他人土地,尤其公有地上,以栽种葡萄或其他树木为目的的永佃权制度。”[2]罗马在结合固有法的基础上,继受并完善了永佃权制度。“公元527年,优帝即位。优帝在位期间以及其死后的一段时间内,东罗马帝国进行了大规模的系统全面的法典编纂工作。”[3] “在优士丁尼法中,永佃权被定义为:一种可以转让的并可以转移给继承人的物权。它使人可以充分享用土地的同时负担不能毁坏土地并交纳租金的义务。”[4]至此,永佃权制度才真正在私法中立足。[5]
中古时期,永佃权制度的内容包括永佃权人的权利和义务。永佃权人的权利主要包括,“享有对标的物的长期或永久的使用收益权;在不减损标的物价值的前提下,可以改良标的物或变更其用途;收取标的物的孳息,即在孳息与原物分离时,永佃权人取得其所有权;可以任意处分永佃权,不论用无偿行为或有偿行为、生前行为或死因行为均可处分其永佃权,但永佃权人不得抛弃永佃权,因为他有耕种土地,维护房屋的义务;永佃权人在永佃权的范围和期限内,可以在标的物上设定役权、抵押权等,但这种他物权因永佃权的消灭而消灭,故应视为是存在于永佃权上而非存在于永佃权标的物本身的役权。
永佃权人所负的主要义务,除有特约外,主要负有以下义务:可以改良标的物或变更其用途,但不得减损其原有价值,也不得擅自对其形态为永久变更,如不得所有人的同意而将耕地辟为鱼塘等;负担管理和一般修缮费用以及赋税;按期交付租金,即使遇有不可抗力之变故,至收益减少或全无,永佃权人也不得请求减少或免除租金;出让永佃权时,应预先通知所有人,所有人于接到通知后的两个月内,有以同等价格受让永佃权的优先权,永佃权人怠于通知时,其永佃权即行丧失,如所有人出价低于市价,永佃权人可将其权利卖给其他人,但所有人的抽取售价2%的手续费;永佃权人将其权利赠与或遗赠给他人时,则手续费按永佃权的估价计算;所有人受领手续费时,应与新永佃权人另立新约;如无特约,手续费由新永佃权人负担;如所有人拒绝订立新约,则他无权收取该手续费;永佃权定有期限或附有解除条件的,则在期限届满或条件完成时,返还原物和附属物。”[6]
2.1.2 近世永佃权制度
随着东罗马帝国的衰落,罗马法的社会地位也成明日黄花。直到公元12世纪,人们发现尘封已久的国法大全,至此才出现了罗马法的伟大复兴。基于罗马法的复兴,产生了两部伟大且最具代表性的《法国民法典》和《德国民法典》。以这两部法典为蓝本,修订法律的国家和地区,都不同程度地受到罗马法的影响。作为罗马法较为完备的用益物权制度也随着其主体传播到世界各地,如“永佃权一直保存在现代民法法系当中,尤其是起源于法国的制度”。[7]“现欧陆与日本各永佃权,既源于上述之永佃权,但是日本之永小作权主要受习惯之支配”。[8]中《中华民国民法典》继受了《大清民律草案》有关永佃权制度的规定。国民政府迁往台湾以后,仍然施行民国时的法律,因此永佃权制度在台湾地区得以保留。
设立永佃权制度的国家和地区,对永佃权制度内容虽有增删,但是仍然保留着永佃权制度的体系。在此,仅以台湾地区的永佃权制度为例,说明近世永佃权制度的体系。
“台湾地区的永佃权是支付佃租,永久在他人土地上,为耕作或牧畜之权利也。永佃权人的权利主要包括,可以将其权利让与他人,或以之供抵押权的标的;于永佃权消灭时,可以取回耕作物及与耕作、牧畜有关的工作物,但应回复土地原状,土地所有人可以以时价购买;因不可抗力而致收益减少或全无时,可以请求减少或免除佃租等。永佃权人的义务主要包括,支付佃租;积欠佃租达到两年的总额,除另有习惯,土地所有人可以撤佃;永佃权人让与其权利于第三人,所欠租额由受让人承担;不得出租土地,否则土地所有人可以撤佃。”[9]
2.1.3 永佃权制度的衰落
由于社会经济的不断发展,用益物权之永佃权制度已经失去了往昔的风采。这也是体现了“事异时移,变法亦矣”的古训。在现代国家或地区保留有永佃权关系的国家,永佃权制度的地位也日渐式微。“德国现行民法,无关于永佃权之规定,而旧时普通法则认可此权利。故德国民法实行法规定,各邦法律,若定有永佃权的,则亦受法律的保护”。[10]“在当代日本,为了取得土地的耕作权通常做法是签订土地租赁契约而不再依据永佃关系的确立。公元1980年,日本公布、施行了《农业地利用增进法》,为使农业大规模经营而正式采取了凭契约取得租赁权的农业政策,至此,永佃权在实际生活中已经逐渐消失。这是永佃权(永小租权)制度在日本实际生活中的消失,而在民法法律中并没有取消永佃权(永小租权)的规定”。[11]“台湾政府通过一系列的以‘平均地权’为指导的土地改革,如‘耕地三七五减租条例’、‘耕者有其田条例’、征收地主保留地以外的土地,转放现耕农民承领等法律政策。以致出现农民有田自耕,无于他人土地设定永佃权的必要,永佃权毕失其存在价值。”[12]因此,台湾物权法修正案草案的立法理由是:“永佃权之设定,将造成土地所有人与使用人之永久分离,影响农地之合理利用,且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者,足见目前永佃权之规定无存在之价值。”[13]至此,台湾地区通过立法的形式废除了永佃权制度在法律文件中的存在。不过在实际生活中,仍然承认永佃权的效力。
2.2 日尔曼法之土地制度
日尔曼法的土地制度包括马尔克公社土地所有权制度、大土地所有制、采邑制、农奴份地。由于本文主要借鉴马尔克公社土地所有权制度的相关内容,笔者仅对马尔克公社土地所有权制度予以考察。
马尔克公社土地所有制是日尔曼人在氏族解体时形成的早期所有制形态,即农村社员土地所有制。其特点是:“公社社员房屋及其周围田地为社员家庭私有。耕地属于公社所有,社员共同使用。社员只有土地的占有、使用、收益权,而公社享有管理和处分权。对于社员来说,所有权是相对的。同时,这种所有权与社员身份密切相关。只有公社社员才能占有、使用土地,不具有社员身份的人即使是自由人也不能占有、使用土地。由此,土地的转让、继承也受到限制。例如,禁止把土地卖给其他公社社员;份地只能由男性继承,无子则收回公社所有等。社员在占有、使用耕地时也要遵守本公社传统习惯。例如,不得违反休耕制,也不能任意侵犯公社及其他公社社员利益,否则要受到法律制裁”。[14]
笔者认为,马尔克公社土地所有制形态,应该是学者自己杜撰的比较理想的土地制度,在历史中出现的可能性很小。其一、此制度与日尔曼民族性格不符。早期日尔曼人以从事狩猎、畜牧为主,长期过着氏族公社生活。“由于畜牧与征战,日尔曼人不擅长于农业耕作,而是好战,视战争为‘荣誉’的事,‘能以流血获取之物决不以流汗得之’”。[15]在这样崇尚武力的民族,企图用较为缓和的手段处理争端是有些于情不符的。其二、与日尔曼民族的生活方式不符。狩猎、畜牧的生活方式的主要特点是居无定所,因此决定了日尔曼人强悍的民族性格,同时对土地的重视程度并不会和安居乐业者对土地的利益有一样的重视。“日尔曼法将房屋划归为动产”。[16]这是不难理解的。因为正如蒙古包可以随时迁移,当然是可以移动的。马尔克公社土地所有制应该是在农业有相当发达的情况下才会产生对土地的重视,形成上述比较精致的理论的。
虽然马尔克公社土地所有权制度只是学者的一种推断,或搀杂了学者的理想,在历史上存在的可能性不大,但是,笔者主要借鉴马尔克公社土地所有权之社员权制度。因此,笔者认为对其讨论还是有一定必要性的。
2.3 中国固有法之土地制度
中国自古就高度重视农业生产,即“中国以农立国,患惟不均,国富之本,重于农桑”。[17]伴随着农耕社会的发展,中国积累了丰富的有关土地制度的固有法,其中较有代表性的是永佃制和一田二主制度。此外,清朝中晚期直至民国初期,一些地区广泛分布着具有公益性质的义田制度。我国当代民法学者对泊来的制度多有研究,而对固有法的研究稍有欠缺。笔者我国固有法部分将作较为详细的论述,希望引起民法学界对我国固有法的注意。
2.3.1 固有法之永佃制
“一般认为,我国固有法之永佃制出现于宋朝。宋朝田地私有,田地租佃关系迅速发展起来,从简单租佃制发展到转租佃,从转租佃中萌发了永佃制。”[18]“根据《东轩笔录》:宋太祖时,邑酒务知官李诚因亏损官物被籍没田产,英宗时朝廷变卖这些田产,这些田产上的佃户们便出钱给李诚的孙子赎回这些田产,出钱佃户就获得“常为佃户,不失居业”的权利。”[19]