再论宪法权力

秦前红


一、宪法权力界说
权利和权力是两个最基本的宪法现象，西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统，并视宪法为公法，因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴。1 近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中，重新阐释了自然法理论，倡导了一种与亚里士多德的国家与社会相一致的一元观不同的国家同社会相区分的二元观，认为宪法和法律应该有不同的效力渊源，并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。新中国的法理学长期忽视权力的现实地位，在它向部门法学提供的一般分析框架中基本没有权力的位置，而宪法学者又不能不面对法律生活中几乎无处不在的权力，这种状况急需我们对既往的宪法学理论重新进行审视。
宪法权力，又可称为宪法下的权力，是宪法规定或赋予的权力。宪政的基本原理决定了宪法权力是受宪法和权利限制的一种权力。但在学理上中国宪法学者一直回避使用这个概念，明确提出这个概念并在法理上予以较系统阐释的是莫纪宏教授，他认为宪法权力来自权力拥有者的授权，其正当性源于权利。2宪法权力与权力、政治权力、国家权力、人民权力等概念的含义各有不同。
权力一词在英文中为power,不同的学者对它有不同说法,有的说,"权力是指它的保持者在任3何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力."4有的说，权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为 发生改变的一种关系。”5 有的说 ，权力是一种力量，依靠这种力量可以造成某种特定的结果，使他人的行为符合自己的目的。6我们认为权力在社会生活中通常被视为对外部世界产生效果的事件或动源，它几乎不可避免地带有主观评价的色彩。权力概念之所以容易混同和含糊不清，来源于三种用法，在 这些 用法中将概念混杂、融合或重叠成相应的词语和含义。最普遍的用法是将权力作为影响、控制、统治和支配的同义语，导致看起来权力具有这些词语的某些或全部不同色彩。另外一种用法是将权力视作其具有的属性或品质，权力可能被视为人们追求的，甚至是人类奋斗的基本目标，因而产生了涉及人性本身性质的人类基本动机问题。还有一种用法是将权力与社会文化环境联系起来加以考察，认为既然在一切大规模的复杂的“文明”社会里，权力在群体之间分配不均，这些社会的文化就会反映和体现这种不平等。权力的外延大于宪法权力，一般而言，宪法学并不泛泛地讨论权力问题，他仅从权利与权力相互关系的角度来研究权力的来源、权力的分配与授予、权力的控制与制约等问题，而且这种研究从实质上涉及公共整体利益与社会局部利益互动关系，而这正是宪法学与伦理学、社会学、经济学研究权力视角的不同所在。
政治权力是相对于经济权力、道德权力、社会权力而言的。政治权力的独特之处，在于它是某一政治主体依靠一定的政治强制力，为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现出的对一定政治客体的制约能力。在此，政治主体主要是指国家及其具体表现政府、社会阶级、政治集团、社会集团、有组织或无组织的群众、政治个人等，其中最核心的主体是国家或者说是政府，其他主体的政治和活动一般都以国家、政府为核心，人们据此经常把国家有关的权力看做政治权力，而把与国家没有直接关系的权力看做社会权力。政治权力架构的设计乃是以政治权力的归宿主体和政治权力的行使主体间的二元互动关系作为立基点，这种架构设计的最根本的制度形态部分即为宪政的核心内容。而政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足。以往宪法学者多才从控权、限权的角度来看待宪政的功能，但却不能解释为什么由于权力“形式”的扩展、分类，使它不能将权力在逻辑上作为一种特定机制来处理；不能解释社会互动过程中这种机制为什么带来其他单位 、个人或集体行动的改变；不能解释为什么虽然“主权在民、权力在民”，但掌握最多选票资源的中下层阶级其实最终还是把权力交给了社会上层阶级；也不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分。总体而言，在现代宪政下，宪法权力是政治权力的前提和依据，政治权力是宪法权力的展开和表现。7
国家权力是一种特殊的政治权力，这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益。国家权力有许多存在形态，本原和终极意义上的国家权力表现为国家主权，从法理逻辑的角度而言，它并不以宪法权力的规限为存在和运行基础，但在民主宪政条件下，主权意义上的国家权力也不可挑战代表和反映人民整体 公共意志的宪法的权威。运行意义上的国家权力通常表现为国家职权，虽然它具有强制性、支配性、普遍约束性等特点，但按现代法治的公理，凡未经宪法授予的权力既为不合法、不正当的权力，人民有权狙却其效力，反抗暴政的革命权是人民固有的权利。另外由于国家权力具有腐蚀性、扩张性、渗透性等特点，因此对国家权力的监督与制约也是宪法权力的重要价值取向之一。
人民权力通常又被称为人民主权。它是现代宪法学的逻辑基础范畴，也是宪法和宪政存在和运行的前提。宪法权力来源于人民权力，又表现和确认人民权力。但在实际上，宪法权力却可能滥用和僭取人民的权力，因此，如何制定一部良宪是维护和落实人民权力的重要条件。另外人民权力和人民权利在本源上是相互依存、相互渗透、相互转化的，人权和人民权力是法定权利的前提，公民权利是国家权力的基础，政府权力是由公民权利和人民权力所派生的。“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”。8
二、 宪法权力的价值和功能
宪法权力是人民固有权力的转化，它的逻辑设定，其首要功能在于满足民主对公共权力行使正当性的要求。尽管关于国家权力有所谓“自然生成说”，9 “上帝创造说“，“社会契约10说”等学说11。但在民主政治下，一切国家权力只能来源于人民，政府及其机关和公务员都是服务于人民的。一切国家权力的行使都必须接受人民的监督和制约。在西方由于基督教的发展所带来的宗教势力的强大，造成国家与社会的分离，也强化了公共权力有限的意识，但由于封建专制权力所造成的重大弊害，使人们对国家权力有一种本能的恐惧和担忧，又由于资本主义商品经济的发展，也要求将国家权力限制在最小的范围内，所谓“最好的政府，最少的管理 ”，因此“政府所有的一切权力，既然只是为 社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在适当范围之内，不至于为他们所 拥有的权力所诱惑，以达到上述目的。”12美国1787年联邦宪法宣布，“我们美国人民，为了建立一个更完美的联邦，树立正义，保证国内安宁，增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由的幸福起见，特为美利坚合众国规定和制定这部宪法。”按照上述理念建立的资本主义国家和资本主义宪法曾有效地促进了经济发展、社会进步并防止了公共权力的危害性，但市场经济的自由竞争所引发的社会不平等造成社会冲突和社会分裂，以及市场经济的外部性和信息的不对称性，造成所谓社会国家和福利国家的出现，国家权力积极地干预到社会生活和经济生活之中，传统上作为公民基本权的自由领域，例如，私人企业的经营活动、研究活动、宣传活动等，也都成了国家权力规制的对象。于是国家权力何以能限制公民自由，政府权力分配的原则以及行使的界域是什么？政治秩序何以能够持久？总之，政治权力的合法性问题一下突显起来，宪法权力概念的提出并引入到法治体系中，是法治历史和逻辑的必然。
（一）现代民主国家虽然倡导和践行人民主权或权力在民原则，但由于各种原因，人民都不可能事实上也没有亲自行使国家权力，而只能采取代议民主或间接民主的方式将权力授予政府机关和公务员行使，这种国家权力的所有与国家权力行使相分离的状况，自然会使人们关心起权力委托的方式和程序，被委托者行使权力的范围和责任，以及委托者和被委托者之间的权利、义务关系等问题。正如美国著名的政治思想家潘恩所说：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。时光并不能改变二者的性质。”13在委托行使人民权力的众多方式中，其中最重要的一种是将人民的公意结合起来表述成为宪法，使人民的权力转换成宪法权力，再使各种政府权力来自于宪法权力并臣服于宪法权力。这样，经过人民同意的宪法和政治权力又有了统治和约束人民的合法性。正如汉密尔顿所说，良好政府 “应该奠定在人们同意的牢固基础上。国家权力的河流应该直接来自一切合法权力的洁净的原始源泉。”而且，权力源自的同意应该是与源自宪法的授予是合二为一的，因为“人民是权力的惟一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民”。14
（二）从结构功能主义角度而言，政治权力的有效行使，有赖于政治权力的结构化。这种表现为，其一，政治权力是多元的而非单一的。其二，人们对在政治权力的服从是一种非人格化的服从，亦即担任无权角色的人之所以服从有权者，是因为他们所担任的角色，而不是担任有权角色的个人的品性。其三，政治权力之间的关系的体制化而非个人化。公民之所以服从政府官员，其原因就在于公民角色包含着公民的权利，据此公民可以在服从政府官员的同时，要求政府官员提供服务和保护。因此，公民之所以服从政府官员，政府官员的权力之所以具有合法性，其原因就在于政府官员角色使公民角色所具有的权利有了实现的可能。使政治权力结构的制度化安排，是经由宪法权力关于政府及其官员角色义务和公民角色义务的设计来完成的。宪法关于政治权力分离行使及相互制约与监督的规定，更使上述安排具有了体制化的保障。政治权力的结构化，是法治必须依赖的载体要求，也是法治这一制度文明现象所发展出的必然结果，没有多元的政治权力和多元的政治结构，没有分离制衡的政治体制，没有多种政治力量的对抗，就不可能有对在政治权力的真正限制和约束，法治本身的建设和实现也无从谈起。
（三）将宪法权力接引到法治体系之中，有利于健全和完善宪政体制。首先，既然宪法权力来源于人民权力，而政府权力派生于宪法权力，那么对政府权力的分离与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外，更解决了政府权力是否就是人民权力，它是否可以分立的困惑，平息关于长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心，而权力本身要靠人来行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必须建立和完善一套制约权力行使的机制。正如汉密尔顿等人所说：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须与野心来对抗。......用这种种方法来控制政府的弊病， 可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使统治人，就不需要对有任何内在或外在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制 ；但是经验告诉人们，必须有辅助性的预防措施。”15其次，宪法权力虽然可划分为许多形态，但无疑地说，国家立法权、司法权、行政权都只能被视做为宪法权力的派生权力，因此，设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法，并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为：“违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于 委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情，而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体，以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异，宪法应被置于法律之上，人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力 同时高与两者，并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者。”
三、 宪法权力的形态和类型
宪法权力有不同的运作形态，并依据不同的标准可划分为不同的类型。
（一）、根据宪法权力存在的文书形式，可以把宪法权力划分为成文性的宪法权力和不成文性的宪法权力。成文性的宪法权力主要是指由宪法典、宪法性法律规定和赋予的权力，这种权力具有公开、稳定、明确的特点，能够法治在形式方面的要求。不成文性的宪法权力主要表现在宪法判例和宪法惯例等形式之中，这种权力主要存在于不成文宪法国家之中，但在成文宪法国家之中也时有存在。一般而言，由于不成文性宪法权力不具有稳定的形式特征，在不具有良好宪政传统的国家里，这种权力本身可能对法治产生危害。
（二）、根据宪法权力的性质和行使主体的不同，可将宪法权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力在职能范围、行使方式上都存在着重要区别，恩格斯就认为，行政权是一种外在的强制而非国民的自治，属于政治权力的范畴，而司法权则属于社会权力的范畴，是一种人民自治型的权力范围。马克思也曾指出：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从与他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”16
（三）、根据宪法权力作用功能的不同，可将宪法权力分为创始性宪法权力、组织性宪法权力和否定性宪法权力。创始性宪法权力包括制宪权、全民公决权、选举权等权力，这些权力往往是构造其他政府权力的一种权力，并具有原创性、最高性、自治性等特点，带有权力与权利的复合性质。组织性宪法权力是创始性宪法权力派生的一种权力，它们是组织国家机关的权力。否定性宪法权力是限制和否定其它宪法权力行使的一种权力，如紧急状态处置权。许多国家宪法都规定，在发生一定紧急事由的情况下，可暂时中止甚至废除宪法的实施。从权力行使的正当性而言，否定性宪法权力仅以改变或废止组织性宪法权力为限度，而不得停止创始性宪法权力的行使。
（四）、根据宪法权力内容的不同，可将宪法权力分为实体性宪法权力和程序性宪法权力。实体性宪法权力是具体规定权力主体的权能、责任等内容的权力，如行政决定权、军事指挥权等。程序性宪法权力是规范和约束实体性宪法权力行使的方式与过程的权力，它在法治体系中具有许多独立的意义和作用：
1．实体性宪法权力要获得合法性，必须依赖程序性宪法权力的约束和保障，。例如选举权力的行使，就贯穿了选举的动员、选民的投票、选举结果的认定等一系列程序活动。
2．获得了合法地位的宪法权力在正式占据这种地位时，也往往通过一定程序如就职仪式来标示其合法性。
3．宪法权力要顺利行使、树立权威必须遵守法定的程序与方式。从某种意义上来说，现代法治就是程序之治，现代立法程序、行政程序的发达和种种议事规则的昌隆即为上述观点的实证。
4．政治权力相互之间的制约和平衡，也必须通过程序性的权力规则的安排来实现，几乎所有的制约和平衡机制，包括一个政府部门或政治权威的法律保障都以程序性权力规则无内容，美国政治架构的设计，即充分表现了这个特点。


。
1 公法和私法的划分，首创于罗马法学家乌尔比安，他认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，作者注。
2 参见：莫纪宏著，《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第275页。
3
4 (英) A.布洛克等编：《枫丹娜现代思潮辞典》，社会科学文献出版社1983年版，第453页。

5 《不列颠百科全书》第14卷，英文第15版，第697 —698页。
6 参见：毛寿龙著，《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第26页。
7 李景鹏：《试论政治权力的特征和结构》，载《政治学研究》，1987年第4 期。
8 [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月版，第257页。
9 古希腊思想家亚里士多德和中世纪基督教神学思想家托马斯·阿奎那等为代表所持的一种关于国家权力起源的观点，他们认为“人是天生的政治动物”，人类自然会经历一个从家庭到社会到国家的发展过程。
10
11 近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等人所持的关于国家权力起源的观点，认为国家是由人们相互的契约建立起来的，其目的是为了防止彼此侵害，
12 [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第92页。
13 [美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第250页。
14 参见：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，
第113—114页，第257页。
15 [美] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。
16 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第674页。

河北省人民政府


河北省旅游区旅游点导游人员管理办法

(2002年2月28日河北省人民政府第51次常务会议通过 2002年3月18日河北省人民政府令〔2002〕第5号公布 自2002年5月1日起施行)




第一条为规范旅游区、旅游点(以下简称旅游区)导游讲解活动，维护旅游者和导游人员的合法权益，根据国务院《导游人员管理条例》和《河北省旅游业管理条例》以及有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。

第二条本办法所称旅游区，是指经县级以上行政管理部门批准成立，设有专门管理机构，范围明确，具有参观、游览、度假、康乐、求知等功能，并提供相应旅游服务设施，开展旅游经营活动的场所。

本办法所称旅游区导游人员，是指依照本办法的规定取得旅游区导游证，受旅游区管理机构委派，为旅游者提供向导、讲解服务的人员。

第三条凡在本省行政区域内从事旅游区导游讲解活动，适用本办法。

第四条县级以上旅游行政管理部门负责本办法的实施。

建设、林业、宗教、文物等部门应当依照各自职责范围，配合旅游行政管理部门做好旅游区导游人员的管理工作。

第五条申请从事旅游区导游讲解活动的人员，须经旅游区管理机构推荐，参加全省统一组织考试，并取得旅游区导游证后，方可从事旅游区导游讲解活动。

旅游区导游人员的考试由省旅游行政管理部门统一组织，由设区的市旅游行政管理部门会同相关部门实施。

博物馆、纪念馆及文物开放单位的讲解人员，其资格认证按现行规定执行。

第六条从事旅游区导游讲解活动的人员，应当具备下列条件：

(一)具有高级中学、中等专业学校及其同等以上学历；

(二)具有适应旅游区导游讲解需要的基本知识和语言表达能力；

(三)身体健康。

第七条申请从事旅游区导游讲解活动的人员，经考试合格的，所在地设区的市旅游行政管理部门应当在十五个工作日内，向其核发旅游区导游证。

旅游区导游证由省旅游行政管理部门统一制作。

旅游区导游证在本旅游区有效，不得转借、涂改和伪造。

第八条旅游区导游证有效期为三年。有效期满后继续从事旅游区导游讲解活动的，应当在有效期满前九十日向所在地设区的市旅游行政管理部门办理换发旅游区导游证手续。

第九条旅游区管理机构应当为旅游者提供优质服务，不得干涉旅行社导游人员的正常业务，不得强迫旅行社或者旅游者聘请旅游区导游人员进行导游讲解服务。

第十条旅游区导游人员进行导游讲解活动，必须经旅游区管理机构委派，佩戴旅游区导游证，在本旅游区范围内进行导游讲解活动，并服从旅游行政管理部门的监督和检查。

旅游区导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务。

第十一条旅游区导游人员应当严格执行国家《导游服务质量标准》，遵守职业道德，着装整齐，礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。

第十二条旅游区导游人员应当严格按照规定的参观游览项目安排旅游者的参观游览活动，不得擅自增加、减少游览项目或者中止导游讲解活动。

第十三条旅游区导游人员进行导游讲解活动时，应当自觉维护国家利益和民族尊严。导游讲解应当使用规范的导游词，不得掺杂封建迷信和低级庸俗等内容。

第十四条旅游区导游人员在引导旅游者参观游览过程中，应当就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况，向旅游者做出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施。对参观游览过程中发生的意外伤害事故，应当积极参与救助。

第十五条旅游区导游人员在导游讲解活动中，不得欺骗、胁迫或者与其他旅游经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费，不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费。

第十六条旅游区导游人员进行导游讲解活动时，其人格尊严应当受到尊重。

旅游区导游人员有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求。

第十七条旅游者对旅游区导游人员违反本办法规定的行为，有权向旅游区管理机构或者旅游行政管理部门进行投诉。

旅游区管理机构和旅游行政管理部门应当对旅游者的投诉及时进行处理。

第十八条违反本办法第七条第三款规定的，由县级以上旅游行政管理部门收缴其非法证件，没收其违法所得，并处违法所得三倍以下的罚款，但最高不得超过三万元。

第十九条违反本办法第九条规定的，由县级以上旅游行政管理部门责令改正。逾期不改正的，给予通报批评。

第二十条违反本办法第十、十二、十三条规定的，由县级以上旅游行政管理部门责令改正，暂扣其旅游区导游证三至六个月，并处五百元以上一千元以下罚款。

第二十一条旅游行政管理部门工作人员滥用职权、徇私舞弊的，视情节轻重，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十二条当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十三条本办法自2002年5月1日起施行。