理念、体系与规则：合同法域的经济法解读
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[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志，2004.5.26转载于“法大民商经济法律网” (http://www.ccelaws.com/）之“研究生、本科生学术特区”。]

刘显刚 （中国政法大学国际法学院）


摘要： 合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。

关键字： 私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义




引言

合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。

一.神圣的与误读的：合同法理念

理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题vi，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现vii。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”viii 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性ix。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。

二.逻辑的与形式的：合同法体系

合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制x。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向xi。

三.技术的与逼仄的：合同法规则

如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。

结语

合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险xii——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。


参考书目：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版
宁波市人民政府


宁波市劳动监察规定
宁波市人民政府




第一条 为了保证劳动法律、法规、规章的贯彻实施，维护劳动关系双方的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 对本市行政区域内企业、事业单位，雇工的个体工商户（以下统称用人单位）以及与之发生劳动关系的劳动者的劳动监察，适用本规定。
第三条 本规定所称劳动监察，是指劳动行政部门设立专门机构对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规、规章的行为进行教育、制止，责令改正，并予以处罚的劳动行政执法行为。
对用人单位和劳动者遵守劳动安全、矿山安全和锅炉及压力容器安全情况的监督检查，按照有关法律、法规、规章的规定执行。
第四条 劳动监察坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则和坚持劳动行政部门专门监察与群众监督相结合，教育与处罚相结合的原则。
第五条 各企业、事业单位主管部门、公安、工商、财税、人民银行等有关部门，应在各自职责范围内，协同劳动行政部门做好劳动监察工作。
各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况进行监督。
任何组织和个人对违反劳动法律、法规、规章的行为有权向劳动监察机构检举和控告。
第六条 市、县（市、区）劳动行政部门设立劳动监察机构。
市劳动监察机构负责对市属单位和部属、省属、部队属以及外地驻宁波市区单位的劳动监察。
县（市、区）劳动监察机构负责对本行政区域内所管辖单位的劳动监察。
法律、法规、规章对劳动监察管辖另有规定的，按照其规定执行。
第七条 劳动监察机构配备专职和兼职劳动监察员。专职劳动监察员是劳动行政部门专门从事劳动监察工作的人员；兼职劳动监察员是劳动行政部门中非专门从事劳动监察工作的人员。
劳动监察员应从熟悉劳动业务、掌握劳动法律知识、坚持原则、秉公办事、能胜任劳动监察工作的人员中选任。
第八条 劳动监察机构行使下列职责：
（一）宣传劳动法律、法规、规章和政策，督促用人单位和劳动者正确贯彻执行；
（二）对用人单位和劳动者进行监督检查，依法纠正和查处违反劳动法律、法规、规章的行为；
（三）对劳动监察人员进行培训和监督；
（四）法律、法规、规章规定的其他劳动监察职责。
第九条 劳动监察的内容为：
（一）社会劳务中介机构和社会培训机构遵守有关规定的情况；
（二）劳动合同的订立和履行情况；
（三）用人单位招聘职工的行为；
（四）劳动者的工作时间；
（五）企业遵守企业工资总额宏观调控规定的情况；
（六）用人单位支付职工工资情况；
（七）国有企业经营者的收入情况；
（八）用人单位和劳动者缴纳社会保险费情况；
（九）社会保险费给付情况；
（十）用人单位遵守职工福利规定的情况；
（十一）用人单位和劳动者遵守职业技能开发规定的情况；
（十二）社会职业技能考核鉴定机构对劳动者职业技能考核鉴定及发放证书的情况；
（十三）承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构维护境外就业人员合法权益的情况；
（十四）法律、法规、规章规定的其他事项。
第十条 劳动监察采取常规监察、随时抽查和违法案件专项查处等方式。
对因用人单位违反劳动法律、法规、规章而引发的突发事件，劳动监察机构应当及时介入，配合有关部门进行教育、疏导、做好处理工作。
第十一条 劳动监察人员在履行劳动监察职责时，应有两名以上劳动监察员共同进行，并出示《中华人民共和国劳动监察证》。
劳动监察人员根据工作需要可以随时进入用人单位了解和检查贯彻实施劳动法律、法规、规章的情况，调阅有关资料，向有关人员查询。必要时，可向用人单位或劳动者下达《劳动监察询问通知书》、《劳动监察限期整改指令书》（以下简称《询问书》、《指令书》），并要求其在收
到《询问书》或《指令书》之日起十日内据实向劳动监察机构作出书面答复。
劳动监察人员在履行职责时，不得向他人泄露案情及用人单位的有关保密资料，并应当为举报人保密和为被检查单位保守商业秘密。
第十二条 各级劳动监察机构应当设立举报信箱，公布举报电话。
任何单位和个人均可以对劳动违法行为进行举报。
第十三条 向劳动监察机构举报，应当有明确的被举报者的名称、地址及其违法事实。
第十四条 查处违反劳动法律、法规、规章的行为，依照下列程序进行：
（一）登记立案。对发现的违法行为，经过审查，认为有违法事实，需要依法追究的，应当登记立案。
（二）调查取证。对已立案的案件，应当在立案之日起十五日内组织调查取证。
（三）处理。在调查取证后，对需要追究法律责任的案件，劳动行政部门应当在立案之日起两个月内作出处理决定。处理决定作出前，劳动行政部门应当听取当事人申辩。
（四）制作处罚决定书。劳动行政部门作出处罚决定，应当制作处罚决定书。
（五）送达。劳动行政部门在处罚决定作出之日起七日内，应当将处罚决定书送达当事人。处罚决定书自送达当事人之日起生效。
第十五条 劳动监察员对事实清楚、证据确凿、情节简单的劳动违法行为，可以当场处理。当场处理应当填写当场处理决定书，并递交当事人。
当事人对当场处理有异议的，应当按照本规定第十四条办理。
第十六条 对用人单位违反劳动法律、法规、规章的行为，依照有关法律、法规、规章的规定执行。有下列行为之一的，由劳动行政部门责令其限期改正，并可根据情节予以处罚：
（一）由于用人单位的原因，不与劳动者签订劳动合同或合同期满继续使用不续订劳动合同的，由劳动监察机构予以教育，并责令补签劳动合同；拒不改正的，按未签订劳动合同人数每人每月处以50元的罚款；
（二）用人单位违反规定克扣职工工资的，责令补发工资，赔偿职工的经济损失，并可处以克扣工资额五倍以下的罚款；
（三）用人单位无故不缴纳或故意漏缴、少缴社会保险费的，责令其限期缴纳；逾期不缴的，按日加收应缴额2‰的滞纳金；
（四）对超出业务范围从事非法劳务中介活动，未经批准擅自开办职业介绍机构的，责令其改正，没收非法所得，吊销职业介绍许可证，并可处以5000元以下的罚款。
（五）职业培训、鉴定机构违反有关培训考核、鉴定规定，伪造、滥发各种证书的，没收其非法所得并可处5000元以下的罚款。
第十七条 用人单位有下列行为之一的，由劳动监察机构予以批评教育，责令改正，拒不改正的，处以10000元以下的罚款；对法定代表人或直接责任人处以1000元以下罚款；构成犯罪的，由劳动行政部门提请司法机关对责任人员依法追究刑事责任：
（一）隐瞒事实真相，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；
（二）拒绝提供有关资料的；
（三）拒绝在规定的时间和地点就劳动监察机构所提问题作出解释和说明的；
（四）劳动监察机构发出《指令书》后未按规定整改的；
（五）无理阻挠劳动监察机构工作人员依法行使监察职权的；
（六）打击报复举报人和劳动监察人员的。
第十八条 用人单位有下列行为之一的，处以5000元以下的罚款；对责任人员由公安机关按照《治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。
第十九条 对劳动者违反劳动法律、法规、规章行为的处罚，按照有关法律、法规、规章的规定执行。
第二十条 劳动行政部门应当加强对劳动监察人员的教育、管理和监督。对越权或非公务场合使用劳动监察证件，或利用职权谋取私利违法乱纪的劳动监察人员，应当予以批评教育；情节严重的，由任命机关撤销任命，收缴其劳动监察证件，并给予行政处分；触犯刑律的，由司法机关
依法追究刑事责任。
第二十一条 罚款使用财政部门统一印制的罚款票据；罚款全额上缴同级财政。
第二十二条 用人单位或者劳动者对劳动行政处罚决定不服的，可依法申请复议或提起诉讼。复议和诉讼期间，不影响原决定的执行。
逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，劳动行政部门可依法申请人民法院强制执行。
第二十三条 本规定由市劳动局负责解释。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。



1995年11月18日