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江西省发展中医条例(2002年修正)

时间:2024-07-16 02:43:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8644
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江西省发展中医条例(2002年修正)

江西省人大常委会公


江西省人大常委会公告第122号


江西省发展中医条例

(2000年6月24日江西省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,根据2002年7月29日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改<江西省发展中医条例>的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为了继承和发展中医药事业,发挥其在医疗卫生事业中的作用,保障公民健康,根据国家有关法律和法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事中医医疗、预防、康复、保健及中医药教育、科学研究、学术交流与合作,以及监督管理等活动,必须遵守本条例。
  本条例所称中医,包括中西医结合和民族医。
第三条 发展中医药事业应当继承和发扬中医药的传统,利用现代科学技术进行创新,促进中医药理论和实践的发展,提高中医药学术水平,实现中医药现代化。
第四条 县级以上人民政府应当加强对中医工作的领导,坚持中西医并重的方针,实行保护、扶持和发展中医药的原则,鼓励多种所有制经济共同参与中医药事业的发展。
第五条 省人民政府卫生行政部门主管全省的中医工作,省中医管理机构具体负责全省的中医管理工作。
  县级以上人民政府卫生行政部门是本行政区域内中医工作的主管部门。
  县级以上人民政府计划、建设、财政、人事、教育、文化、科技、劳动和社会保障、药品监督、新闻出版、工商、税务等行政部门或者机关,应当按职责分工,配合卫生行政部门共同做好中医的发展工作。
第六条 县级以上人民政府或者卫生行政部门对在发展中医药事业中有下列贡献之一的单位和个人,应当给予表彰或者奖励:
  (一)贯彻执行中医有关法律、法规成绩突出的;
  (二)在开展中医医疗、教育、科研工作中取得突出成绩的;
  (三)捐献或者发掘、整理、研究利用有价值的中医药文献和有独特疗效的秘方、验方、诊疗技术的;
  (四)名中医药专家带徒授业取得突出成绩的;
  (五)中医药人员长期在乡(镇)卫生院工作并取得突出成绩的;
  (六)捐款资助中医药事业发展的;
  (七)在发展中医药事业中有其他突出贡献的。
第二章 医疗机构与从业人员
第七条 县级以上人民政府应当采取措施办好中医医疗机构。县级以上人民政府卫生行政部门应当根据区域卫生规划和市场对中医药的医疗需求,调整和完善中医医疗机构的布局。
  中医医疗机构和其他医疗机构应当共同承担社会医疗、预防、保健、康复和社区卫生服务等任务。
第八条 单位或者个人开办中医医疗机构,应当依照国务院《医疗机构管理条例》的有关规定,经县级以上人民政府卫生行政部门审查批准,办理执业登记手续后,方可执业。
  中医医疗机构改变名称、场所、诊疗科目等,应当依法向原登记机关办理变更登记。
  未经上一级人民政府卫生行政部门批准,不得撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构。
第九条 县级以上人民政府卫生行政部门应当根据国家规定委托评审组织对中医医疗机构进行等级评审,使其占地面积、业务用房、医疗设备、管理水平、技术质量指标等逐步达到国家和省规定的标准。
第十条 中医医疗机构实行院长负责制。中医医疗机构依法享有人员聘用、科室设置、收入分配等方面的管理自主权。
  中医医疗机构应当控制非卫生技术人员进入,卫生技术人员的比例不得低于国家规定的标准。
第十一条 中医医疗机构应当坚持以中医药为主体的办院方向,发挥中医药的特色和优势,加强特色专科建设,引进和运用现代先进的科学技术,健全综合服务功能,提高学术水平和医疗服务质量,增强市场竞争力。
  鼓励中医医疗机构开展特需服务,适应多层次的中医医疗保健要求。
第十二条 中医医疗机构应当依法规范中药材的加工炮制和中药制剂的生产行为,保证中药饮片和制剂的质量。
  中医医疗机构应当规范进药渠道,对购进的药品执行质量验收制度,保障患者用药安全、有效。
  禁止使用假药、劣药。
第十三条 二级以上西医医疗机构应当设置中医或者中西医结合科;乡(镇)卫生院应当配备国家规定数量的中医药人员,设置中医科室和中药房;乡村医生应当掌握中医基本知识和处理常见病、多发病的中医诊疗技术。
第十四条 中医人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定参加考试和进行注册,并取得相应的资格后,方可从事医师执业活动。
第十五条 中医医疗机构应当加强对中医药人员的业务培训和职业道德教育,严格执行有关规章制度和操作规程,防范和杜绝医疗事故。
第三章 人才培养与保护
第十六条 省人民政府应当根据社会需求和中医药事业发展的需要,建立健全规模适宜、专业适当、结构合理的中医药高、中等教育体系。
第十七条 省人民政府卫生行政部门应当根据全省卫生专业技术人员继续教育规划,建立和完善中医继续教育制度,制定中医人员在职培训规划,由县级以上人民政府卫生行政部门分级实施。
第十八条 尊重、保护名中医药专家,继承、发扬其学术思想和临床经验。
  支持获得国家、省名中医称号的人员,以及其他具有较高学术水平和丰富临床经验的或者有中药炮制特长的中医药人员开展师承教育,带徒授业。
  名中医可以以本人姓名命名诊所,开展中医诊疗活动。
第十九条 鼓励西医和其他学科人员学习、研究和应用中医药,鼓励中医药人员学习、研究和应用西医学及相关的科学技术。
  鼓励不具备相应学历的在职中医药人员参加成人学历教育。
第二十条 鼓励高、中等中医药院校毕业生到乡(镇)卫生院从事中医药工作,对在乡(镇)卫生院工作满8年的中医药人员,在职称晋升、进修培训等方面给予优先。
第四章 科学研究与对外交流
第二十一条 省人民政府卫生行政部门应当会同科学技术行政部门制定中医药科学技术研究规划,加强中医科研机构建设;省人民政府科学技术行政部门应当设立中医药科研专项经费,组织重大中医药科研课题攻关。
第二十二条 中医药科学研究应当以临床应用研究为主,加强基础理论和预防医学研究。
  中医医疗、教育、科研机构以及中医药科技人员应当运用现代科学技术、对疑难病、常见病、多发病的中医药防治、中药单方与复方的开发和中药剂型改革等开展研究工作,开发和推广中医药新技术、新成果。
第二十三条 县级以上人民政府卫生行政部门应当会同有关部门做好中医药资源的开发、挖掘和整理工作,保护有价值的中医药文献,发掘有独特疗效的诊疗技术。
  鼓励捐献有价值的中医药文献、秘方、验方和专门技术等。
  中医药人员的秘方、验方、专门技术和科研成果等可以作为资本入股,参与开发,受法律保护。
  禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果等;未经权利人允许,任何人不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果等。
第二十四条 县级以上人民政府卫生、财政、科学技术行政部门应当从资金上资助经专家鉴定确认有价值的中医药学术专著的出版,出版行政部门和出版单位应当支持中医药学术专著的出版。
第二十五条 县级以上人民政府卫生行政部门应当按照国家和省有关规定,根据本地中医药资源和人才优势,开展中医药学术、人才、技术的对外交流与合作。
  鼓励具备条件的中医药机构按有关规定在国外和境外开办中医药技术合作项目。
第二十六条 县级以上人民政府卫生行政部门、中医药机构及其工作人员在对外交流与合作中,必须遵守国家有关保密法律、法规,防止重大中医药资源流失和技术秘密泄露。
第五章 保障措施
第二十七条 县级以上人民政府应当重视和扶持中医药事业,把中医药事业的发展纳入国民经济和社会发展计划及区域卫生规划,逐步完善中医医疗、教育、科研、管理体系。
第二十八条 县级以上人民政府应当随着国民经济的发展逐年增加对中医药事业的财政投入,增加幅度不得低于本年度财政支出的增长幅度。中医事业费应当在财政预算中单独列项。
  县级以上人民政府应当设立发展中医专项经费,用于扶持中医药事业。
第二十九条 鼓励境内外组织和个人通过捐资、合作、合资等方式,发展中医药事业。
  鼓励运用金融、信贷等手段扶持中医药事业发展。
第三十条 县级以上人民政府及其有关部门在建立和实施社会医疗保险制度时,应当将中医医疗机构列入提供医疗服务的定点单位,与西医医疗机构共同享受和利用社会卫生资源。
第三十一条 非营利性中医医疗机构享受国家规定的税费优惠;其中政府举办的非营利性中医医疗机构由同级人民政府给予适当的财政补助。
县级以上人民政府应当采取有效措施,制止对中医机构的非法集资、收费行为。
第三十二条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强中医药资源的合理利用和野生中药材资源的保护。鼓励研究、创制中医药新产品,发展中医药产业,采取措施扶持发展中医药高科技产业。经省人民政府科技行政部门认定符合高新技术企业条件的中医药企业,享受国家和本省有关高新技术企业的优惠政策。
  鼓励兴办具备高新技术的民营中医药科研机构和科技企业。
第三十三条 中医医疗机构经依法批准可以自制中药制剂,在本单位临床使用。城镇职工基本医疗保险参保人员在使用该中药制剂,应当视为中药饮片,其费用按照基本医疗保险规定结算。
第三十四条 县级以上人民政府及有关部门应当把非营利性中医医疗机构的基本建设纳入城乡建设规划,统筹安排其基本建设用地。
  政府举办的非营利性中医医疗机构的公益事业用地,依照《中华人民共和国土地管理法》的规定,经县级以上人民政府批准,可以以划拨方式取得。
第六章 监督管理
第三十五条 县级以上人民政府卫生行政部门中医管理的主要职责是:
  (一)贯彻执行有关医疗卫生和中医工作的法律、法规;
  (二)制定并组织实施中医行业发展规划,组织实施国家和省制定的中医医疗机构建设标准、技术标准和管理规定;
  (三)管理中医事业经费;
  (四)负责中医医疗机构的规划、审批和监督管理;
  (五)会同有关部门管理中医职业教育、成人非学历教育、师承教育,指导中医药学历教育;
  (六)组织中医专业人员的培训、考核和资格认定的有关工作;
  (七)指导中医科研机构建设,负责组织中医药科研课题的招标、申报、评审、鉴定和成果推广;
  (八)依法查处违反中医有关法律、法规的行为;
  (九)法律、法规和同级人民政府规定的其他职责。
第三十六条 省、设区的市人民政府卫生行政部门所属的中医医疗机构评审组织,受同级卫生行政部门的委托,负责对本行政区域内中医医疗机构的基本标准、执业活动、医疗服务质量、管理水平等指标进行综合评审。
第三十七条 省人民政府卫生行政部门应当会同有关部门建立中医药办学、办科研机构资格评估认可制度。
第三十八条 县级以上人民政府卫生行政部门对下列项目进行评审或者鉴定时,应当组织中医药专家参加:
  (一)中医药科研课题的立项、鉴定和成果评奖;
  (二)中医药专业技术职称推荐;
  (三)中医医疗、教育、科研机构的综合评审。
  对中医医疗事故进行鉴定时,医学会组织的专家鉴定组中应当有中医药专家参加。
第三十九条 中医事业费和专项经费应当专款专用,任何单位和个人不得挪用、克扣和截留。
第四十条 中医医疗广告内容必须真实、科学、健康,不得利用中医医疗广告进行迷信、反科学的宣传。
  发布中医医疗广告应当经省人民政府卫生行政部门指定的专业技术机构对广告的专业技术内容进行审查,并出具证明。非指定机构出具的证明无效。
  广告经营者或者发布者不得设计、制作、代理、发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定的内容不相符的中医医疗广告。
第七章 法律责任
第四十一条 未经卫生行政部门批准擅自开办中医医疗机构或者开展诊疗活动超出登记范围的,由县级以上人民政府卫生行政部门依照国务院《医疗机构管理条例》的规定给予处罚;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本条例规定,擅自撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构的,由上级卫生行政部门责令限期改正,对直接负责的主管人员依法给予行政处分,并将处理结果报省人民政府卫生行政部门备案。
第四十三条 中医医疗机构使用假药、劣药的,由药品监督管理部门依法没收假药、劣药及违法所得;使用假药的,处相当于该批假药正品价格5倍以下罚款;使用劣药的,处相当于该批劣药正品价格3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 未取得执业医师资格擅自行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收药品、器械及违法所得,并处5000元以上10万元以下罚款;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果,擅自披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果的,县级以上人民政府卫生行政部门应当责令其停止违法行为;给权利人造成损害的,依法承担赔偿责任。
第四十六条 挪用、克扣、载留中医事业费或者专项经费的,由其上级主管部门责令归还,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 违反本条例规定,发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定内容不符的广告的,由工商行政管理部门依据《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 拒绝、妨碍卫生行政部门工作人员依法执行职务,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 卫生行政部门工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)批准不符合条件的单位或者个人开办中医医疗机构的;
  (二)在对外交流与合作中造成重大中医药资源流失或者泄露中医药技术秘密的;
  (三)其他玩忽职守、滥用职权、受贿行贿、徇私舞弊的。
  中医药机构工作人员有前款第二项行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附则
第五十条 本条例自2000年8月1日起施行。

青海省人民政府批转《青海省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金实施办法》的通知

青海省人民政府


青海省人民政府批转《青海省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金实施办法》的通知
青海省人民政府



省计委、省财政厅制定的《青海省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金实施办法》已经省人民政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。
将1979年至1996年省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金,是一项政策性很强的工作。做好这一工作,对合理减轻国有企业的债务负担,加快我省国有企业改革的步伐,具有十分重要的意义。各有关地区、部门和单位务必高度重视,充分用好国家这一政策,
按照本《实施办法》,不失时机地做好我省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金的工作,帮助企业减少债务,走上正常发展的轨道。

青海省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金实施办法
一、根据国务院和国家计委、财政部有关文件精神,结合我省实际,为减轻国有企业的债务负担,做好我省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金的工作,特制定本办法。
二、本办法所称省级“拨改贷”及经营性资金本息余额是指我省从1979年至1996年由省计委用省级财政安排的国家预算内基本建设投资中有偿使用的部分(扣除已经偿还、豁免和核转部分的本息),从使用贷款之日起至1996年12月31日止的本息余额。
三、我省省级“拨改贷”及经营性资金转为国家资本金后,根据青海省人民政府办公厅青政办〔1996〕174号文件精神,即作为省国有资产管理委员会授权青海省投资公司经营的国有资产,由青海省投资公司行使出资人的职能。
四、企业应在清产核资、资产价值重估或资产评估等工作的基础上,提出将我省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金的申请。申请材料包括:
(一)书面申请。包括企业概况、1979年至1996年省计委安排省级“拨改贷”及经营性资金投资的分年计划安排情况及批准文号、申请理由、申请金额等内容;我省省级“拨改贷”及经营性资金分年使用和还贷情况,包括1979年至1996年12月31日止企业使用我省
省级“拨改贷”及经营性资金归还本息、批准豁免情况和本息余额情况,并附建设银行经办行及省投资公司出具的我省地方级“拨改贷”及经营性资金本息余额对帐单;同级国有资产管理部门审核的企业清产核资资产价值重估或资产评估情况(具体要求参阅青海省国有资产管理局青国资字
第〔1997〕20号文件)。企业联系人姓名、单位及电话。
(二)建设银行经办行及省投资公司的审核签证意见、同级财政部门的审核意见、原下达“拨改贷”及经营性资金投资计划主管部门的审核意见。1993年7月1日实施“两则”后,企业按财务规定已将我省省级“拨改贷”及经营性资金利息计入财务费用,但未将利息归还建设银行
或省投资公司的,各级财政部门在审核时,应督促归还省投资公司,并在审核意见中注明。
申报材料上报份数为:省计委2份、省财政厅2份。申报材料上报时限为:1997年4月30日前报送省计委和省财政厅。
五、为简化手续,缩短审批时间,加快审批进度,各州、地、市及计划单列市、县计委、财政局和省级各主管部门,应积极配合建设银行青海省分行及经办行和省投资公司,认真清理、核对本地区、本部门中省级“拨改贷”及经营性资金企业的本息余额情况,并将所有申请企业的材料
集中并分类汇总后分批上报省计委、省财政厅审批。上报程序按原下达计划渠道执行,即原计划是由州地市及计划单列市县计委下达的,通过州地市及计划单列市县计委财政局初审同意后上报;原计划是通过省级各主管部门下达的,由省级各主管部门初审同意后上报。
省计委和省财政厅对各地区、各部门申请企业所报材料进行审核后,批复各有关地区和部门,同时抄送建设银行青海省分行和经办行、各级国有资产管理部门、省投资公司。
对未提出申请的企业,各地计委、财政局和省各部门要进行全面清查,将其本金、利息余额及不申请的原因等材料报省计委和省财政厅。
六、对省级“拨改贷”及经营性资金安排给集体企业等非国有经济的,其本息余额应按期偿还,不办理转国家资本金的手续。
七、对省级“拨改贷”及经营性资金安排给行政事业单位等非经营机构的,此次应同时办理核增国家固定资产的手续。
八、关于财务处理问题。企业收到省计委、省财政厅批准文件后,方可进行以下工作:
(一)企业应持批准文件尽快到同级政府核资办公室和国有资产管理部门办理核增国家资本金和国有资产产权登记手续,并据此到工商行政管理部门办理注册资本金的变更手续。
(二)有关财务、会计处理办法,按青海省财政厅青财基字第(1997)0002号、青财会字第(1996)149号文件规定办理。
(三)我省省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金的帐务处理完毕,企业与建设银行和省投资公司签订的“拨改贷”及经营性资金借款合同(协议)同时终止。
(四)对省级“拨改贷”及经营性资金本息余额转为国家资本金的企业,财政部门和国有资产管理部门应按照财政部有关规定,做好国有资产收益、企业所得税的收缴工作。同时国有资产管理部门要根据国家有关规定做好国有资产保值增值工作。
九、本办法由省计委、省财政厅负责解释。青海省省级“拨改贷”及经营性资金使用、归还及本息余额情况表
年 月 日
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┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ “拨改贷”及经营性资金本金 ┃ ┃ ┃ 已还本付息金额 ┃
┃企业名称┃隶属关系┃建设性质┃所有制┃建设内容┣━━┳━━━┳━━━┳━━━━━┫ 利率 ┃应付利息┣━━━━┳━━━┳━━━┫
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃总计┃ 年┃ 年┃.... ┃ ┃ ┃总 计┃本 金┃利 息┃
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┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
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┃ 已批准豁免金额 ┃“拨改贷”及经营性资金┃建设银行开户行┃同级国有资┃同级财政┃建设银行┃青海省投┃ 省财政厅 ┃
┃ ┃ 本息余额 ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
┣━━━━┳━━━━┳━━━━╋━━━┳━━━━┳━━┫ ┃产管理部门┃部门审核┃省分行审┃资公司审┃ 审定意见 ┃
┃ 总计 ┃ 本金 ┃ 利息 ┃ 总计 ┃ 本金 ┃利息┃ 审核意见 ┃ 审核意见 ┃意 见┃ 核意见 ┃ 核意见 ┃ ┃
┣━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━╋━━━━━━━╋━━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
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┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ 年 月 日┃ 年 月 日┃年 月 日┃年 月 日┃年 月 日┃ 年 月 日┃
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注:1、凡1979至1996年由省计委用省级财政安排的“拨改贷”及经营性资全部填报;



1997年3月24日
蒋红珍



关键词: 非正式行政行为/非强制行政行为/非权力行政行为/未型式化行政行为
内容提要: 非正式行政行为的概念在我国学术界有被混淆和误用的现象,迫切需要比较法意义上的澄清。在对抗主义程序观盛行的美国,对抗性要素是否充分,是界分行为正式与非正式的基准;受形式法治主义观影响,日本采取“是否超越立法授权”的分析路径;受法效意思和行为形式论影响的德国,倾向于用“欠缺法律形式”来界定非正式行政的内涵。了解其不同内涵旨趣和形成机理,对我国的概念建构和展开这一新型课题的研究具有一定的启发意义。


近年来,随着现代行政活动方式趋向灵活多元,非正式行政行为(也称非正式行政活动)的研究在我国行政法学界升温,许多文献纷纷援用这一术语来概括那些“与传统行政行为迥然有异的新型活动方式”。[1]但这种定义方式是否妥当?能否有效揭示行政活动正式与非正式的区别?这些基础问题的解答却并不令人满意。尤其是,我国学者在使用这一概念时,往往将其在不同国家的内涵作简单的“等同化”处理,实际上混淆甚至误解了其真义。[2]因此,立足于比较法的视野,认真梳理厘定这一概念的内涵,就成为继续这一课题研究的前提。本文选取美国、日本和德国为比较蓝本,解读非正式行政行为在这三个法治发达国家的内涵旨趣和形成机理,以期对我国深入这一新兴课题的研究有所裨益。
一、美国:以对抗性程序要素为分析路径
在美国,非正式行政行为被称为informal administrative action,或administrative informality,是行政实务中十分常见的行政活动方式。有学者指出,美国90%的行政活动通过非正式方式作出。[3]这一论断不仅被许多学者认可并引用,甚至还被认为是1946年美国行政程序法得以艰难诞生的诱因之一。 [4]那么,何为美国法意义上的非正式行政行为?为什么它会引发学界和民众对于权利保障的忧虑?形成这一特定内涵旨趣的原因又在哪里?
(一)对抗性的充分程度:行政活动正式与非正式的分野
一言以蔽之,美国法上的“非正式行政行为”,指的是程序中缺乏充分对抗性要素(adversary elements)而作出的行政活动方式。 [5]换句话说,区分行政行为“正式”与“非正式”的关键,在于行政过程中是否体现出充分的对抗性。如果具备两造交涉和对立面设置完整的充分性,那么该行为属于正式行政行为;反之,如果缺乏对抗性,或者对抗性程度不充分,则归为非正式行为。
基于这样的标准,美国法上的非正式行为包括三类:(1)对抗性要素的简化。一个正式的行政裁决,需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。 [6]如果一个行政裁决被缩短或小型化,那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。最典型的例子就是未经听证作出拒绝申请的决定; [7](2)对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定,它通过特殊的程序设计,弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。 [8]因此,它也被称为“非正式规章制定”,是美国非正式行政的研究重镇; [9](3)对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术(alternative techniques)中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分, [10]并且将传统程序所强调的对抗性要素,转化为对妥协、自愿与合意的关注,从而成为倍受关注的新型活动方式。
由于美国法以对抗性是否充分来界分行政活动的“正式”与“非正式”,而体现在行政过程中的对抗性要素,又并非总是处于“有”或“无”这种非此即彼的两极,因此,有学者指出,随着对抗性程度由强至弱,行政行为也就存在从“正式”到“非正式”过渡的“渐进谱系”。 [11]这就是在美国文献中能看到“较小非正式”(less informal)或者“完全非正式”(totally informal)的原因所在。
(二)对抗主义程序观的法律文化传统
为什么美国以对抗性的充分程度来界分行政行为的正式与非正式?这需要理解对抗主义程序观在美国法上的影响。美国异常重视程序,被称为“权利从程序的夹缝中渗透出来”的国家。而行政法的发展,很大程度上亦是由这种“捕捉程序的游戏”所构成。 [12]因此,美国法观念中一个正式的政府行为,包括行政行为,必须是具备程序正式性的行为。而行为的非正式,也就聚焦于程序的非正式。 [13]
何谓“程序正式性”?就需要体会美国法上对于程序,尤其是正当程序的理解。从较为普遍的意义上说,对抗性是正当程序的核心要义。季卫东教授曾用“西方是在城邦自治、教会抗衡、商人造反等历史条件下签订城下之约”的只言片语,刻画出西方国家中央与地方力量对峙,宗教与世俗抗衡,商会、行会等民间组织与公共行政部门角逐这幅充斥着顽强的对抗式精神的历史画卷,揭示对抗性观念对于程序的重要性。 [14]而对于美国这一特殊国家而言,对抗主义不仅仅是来自于正当程序的观念继承,并且构成整个美国法律体制赖以构建和运作的基础。 [15]权利保障自身就是在两造交涉和对立的过程中体现出来的。没有对抗,就没有程序;没有程序,就没有权利;没有权利,整个国家制度就丧失正当性基础。这正是为什么行政程序法制定之前,大量存在且欠缺救济的非正式行政行为会引发学界与公众普遍忧虑的原因所在,也是非正式行政行为形成独特内涵的机理所在。
二、日本:以超越立法授权为界分标准
日本也有非正式行政行为的概念。尤其是二战后蓬勃发展的行政指导,被认为是非正式行政行为的典型, [16]甚至有将两者“同约化”的倾向。 [17]但是否所有的行政指导都属于非正式行政行为?,非正式行政是否还包括其他行为方式?这依然需要立足于本土语境来探讨日本非正式行政的内涵。
(一)判断基准:是否超越法律授权?
由于在法制建构之初,受到大陆法系成文法传统的影响较深,日本法往往以行政行为是否超越法律授权范围,作为判断其“正式”与“非正式”的标准。 [18]换句话说,如果采取的行为由法律明文作出规定,那就属正式行政行为;反之,如果超越法律授权范围,则为非正式行政行为。了解到这一点,再来回答前文的两个问题。首先,并非所有的行政指导都是日本法意义上的非正式行政行为。在日本,行政指导也区分为正式的和非正式。 [19]神户大学中川丈久教授指出,由于日本国内已经有一些立法明确地规定了推荐、建议或要求等形式的行政指导,因此,按照这些法律所采取的指导行为,就属于正式的行政指导(formal administrative guidance)。 [20]其次,现代行政在危机处理和风险预防等方面的功能转换,使得日本行政部门常常不得不在法律明文授权范围之外寻求解破解之道,这就导致一系列非正式行政活动得以频繁运用。例如内部规范或政策声明、契约式进路、 [21]公告警告或教示制度、要纲行政和确约行为等等。 [22]只要在法律缺乏明文规定的情形下作出,就属于非正式行政活动。由此可见,日本法上非正式行政行为的范围实际上要远远大于行政指导。
(二)实体非正式和程序非正式的双重面向
与美国集中讨论程序层面的非正式行政不同,日本法上的非正式行政行为包含了实体与程序的双重面向。从实体层面说,某种行为超出了法律授权的范围,或者说追求某种法外的实体政策(extra-statutory policy);从程序上说,它回避了法律规定的特定程序,或者说采用非法定程序(extra-statutory procedure)来追求政策目标。 [23]在实体和程序的两个面向上,日本学界对非正式行政行为的探讨,更关注前者。尤其是行政主体涉及实体政策选择问题。此时,非正式行政行为包含三种情形:(1)法律没有规定具体的政策目标,当然也没有针对特定的目标所需采取的具体政策,行政机关追求超越立法授权的政策目标;(2)法律规定了特定的政策目标,但未规定具体措施,此时行政机关采取超越授权范围之外的行政手段;(3)虽然立法规定了具体的措施,但是行政机关实际的手段选择超出了法律授权的范围。 [24]
(三)成文法渊源和形式主义法治观
为什么日本会形成以法律授权范围为轴的判断标准,且强调实体层面的非正式行政行为?盐野宏教授在考察日本行政法发展史时指出,日本应归入以成文法为轴的大陆模式。 [25]法治观念对日本的影响更多地根植于德国“法治国原则”,尤其是二战以前的形式主义法治观。 [26]这就决定了,以法律优先、法律保留和授权理论为基础确立起来的“依法律行政原则”,被奉为行政法基本原理中的翘楚。行政行为的适格主体、行为方式、法律效力以及司法救济,所有这些围绕着形式法治观所衍生的确定性命题,在实定法和依法行政的两厢结合中找到了最佳诠释。同时,在判断行政权行使的合法性问题上,首先且基本考虑的就是行政行为是否符合法律的实体性要求。 [27]这种法律文化传统,促使日本以立法授权范围划分行政行为正式与非正式的界限,且导致学界更多地聚焦于非正式行政行为的实体性层面。 [28]
三、德国:法效意思与行为形式论的影响
(一)内涵界定的两个层面
近年来德国法学界对非正式行政行为(informelles verwaltungshandeln)的研究表显了很高的热情,然而如何对非正式行政行为作出精准的定义,仍有争议。主要有两种观点:(1))广义层面。认为“凡是不能纳入传统具备法律形式的行政活动”均属于非正式行政活动的观点属于广义理解。 [29]这种定义方式隐含着行政行为形式论的判断痕迹,并赋予非正式行政活动相当宽泛的外延,不仅包括协商及类似国家与公民共同作用的活动方式属于非正式行政活动,且包括某些“单方主权活动”,如警告、推荐、资讯以及在宪法规定的程序之外处理形成行为和规范制定的行为。 [30](2)狭义层面。有学者指出:非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式接触的行为。 [31]虽然理论上承认这些行为之所以被命名为非正式,是因为它们没有采取行政活动传统的法律形式,但这种观点认为,不能反向推导出不具有传统法律形式的活动都属于非正式行政活动,否则将导致概念包含的范围太广,从而欠缺有意义的界定基础。 [32]由此,非正式行政活动被界定在一个非常具体而狭小的领域,几乎可以等同于“非正式协商(议)”。 [33]
(二)行政行为形式论:对正式与非正式概念区分的影响
可以说,无论是广义还是狭义的界定方式,理解德国法上的非正式行政活动都无法回避行政行为形式论的影响。德国法谙熟于概念把玩和体系构建的特征,在行政法领域核心地表现为围绕“行政处分”概念孜孜不倦地衍生和锻造行政行为形式理论的大厦。讨论行政行为形式理论,两个层面的理解非常重要,这两个方面对于理解德国法意义上的非正式行政行为同样非常重要。
首先是内在的法效性。一个正式的行政行为,必须具备真正的法效性,才能对权利义务关系有实质性影响。 [34]因此,无论是广义还是狭义的定义,认为非正式行政行为是缺乏传统法律形式的活动,正是受行政行为形式论的影响。因为这里的“法律形式”,不仅指实体和程序上受到特定立法的形式拘束,且带有行政法意义上对法律行为“法效性”的品格要求。 [35]德国法学界认为非正式行政行为属于不具有法律拘束力的事实行为,或称“为法律行为作准备或者替代法律行为”,其原因正在于此。 [36]其次是外在的类型化。行政行为形式论的另一重要表征在于对行政行为类型进行抽象规整,并将主体权限、适用程序、法律效果、诉讼类型嫁接于特定的行为类型之上。 [37]因此,一旦某种新型行为方式被纳入行政行为家族谱系,就意味着自由身份的终止,一般说来,也就和非正式行政活动的旨趣渐行渐远。这也是为什么德国法上的非正式行政活动往往处于“无名化”描述状态之中的原因所作。
(三)辨析“未型式化行政行为”与“非正式行政行为”
但是,行政行为形式论对非正式行政行为内涵的影响,更多的是立足于法效性的层面。因此,有必要区别未型式化行政行为(Verwangltungshandeln der Informalit?t)与非正式行政行为(informelles verwaltungshandeln)这两个概念间的微妙差异。
型式化与未型式化行政行为这组分类,由德国学者施密特·阿斯曼教授提出。 [38]其中,型式化行政行为(Verwangltungshandeln der Formung)是指受到实务和学说广泛认可,其概念、体系以及与其他体系间的关系趋臻完备和固定化的行政行为;而未型式化行政行为则是指不具有确定性的概念、体系及其法拘束力的活动方式或者说尚未进入型式化类型的活动方式。经台湾学者的介译和论述, [39]大陆学者开始关注这对概念。 [40]但因德语原文的谐音,以及存在一些模糊的中间状态,非正式行政行为有时会与非型式化行政行为相混淆。 [41]然而这两个概念在德国法学界有各自独特的内涵旨趣。非正式行政行为的内涵虽有广狭义之分,但是它们都立足法律形式在“法效性”层面的要求。因此,如果说行政行为的"型式化“与"未型式化”以类型化为表征,那么“正式”与“非正式”却以法律拘束力为区分内核,两者区分的机理不同。此外,狭义层面的非正式行政行为,被严格地限定于“非正式协商”的活动方式, [42]只包含特定的外延,这与未型式化行政行为呈现出流动开放的体系, [43]相差迥异。
四、结语:兼论对我国概念建构的启示
不同的法律文化传统和法治建构进程,导致非正式行政行为的概念呈现出不同的内涵。我们在借鉴和使用这一概念时,必须了解比较法意义上的概念差别,不能将国外的学说进行简单的通约化。
当然值得肯定的是,非正式行政行为的课题之所以在许多国家受到不约而同的关注,显现出全球化背景下现代行政所具有的某种共性和趋势。事实上,无论在美国、日本还是德国,非正式行政行为的研究风潮,都是伴随现代行政活动方式转变,尤其是力图挣脱或改变传统理论与实践模式的藩篱,寻找更为低价高效、灵活多元的行政活动方式过程展开的。正因此,有些行为方式被公认为非正式行政行为的典型,如不具有法律拘束力的协商、内部规章或标准制定、以推荐或建议等方式实现的指导行为,以及一些自愿性的公私合作方式。当然必须意识到,这种表面的共识恰恰来自于不同的内涵旨趣和形成机理:它们在程序上强调沟通、配合与理解,在形式上突破传统的法律形式外观,在规范上又往往欠缺法律文本的直接匹配,这就分别从不同侧面满足了不同国家对 [44]同时,作为对我国大量出现的新型行政活动方式的学术反馈,非正式行政行为的概念解读也伴随“非权力行政行为”、 [45]“非强制行政行为” [46]等用语繁衍开来。那么这些概念之间能否划等号呢?这就需要追问我国对非正式行政行为的功能定位。一般认为,“非权力性”与“非强制性”的解读,立足于学理层面对行政权乃至权力本质的描述, [47]它们属于描述性而非制度性的概念。 [48]究竟如何定位非正式行政行为的功能,不仅成为区分近似概念的关键,而且构成自身内涵建构的支点。
对此,比较法层面的梳理依然不容小觑。事实上,美国、德国和日本所使用的非正式行政行为,都带有浓郁的制度衔接和救济空间释放的需求。在美国,缺乏对立面设置的行政过程是程序的瑕疵品,因此如何对非正式行政行为进行有效程序保障和司法救济,构成概念塑造的根本。 [49]在日本,非正式行政行为的概念源起,亦是由于这些行为在欠缺规范授权同时却具有事实拘束力的合法性困境。 [50]同样在德国,适法性、法效性和界限等问题的思考,构成学界对非正式行政行为的关注焦点。 [51]由此可见,美国、日本和德国对于非正式行政行为的关注,都核心地来源于对制度配套与衔接的考虑,尤其是概念塑造与司法救济制度间的匹配问题。
综上,比较法意义的内涵解读对于我国概念建构的意义在于:首先,非正式行政行为是与现代行政活动方式变迁结合在一起的新型课题,因此不能将其与行政行为的终局性、成熟性以及完整性 [52]相混淆。其次,非权力性或者非强制性的解读视角尚不足于支撑司法救济的制度管道空间,尚需寻求以制度性为主轴的内涵建构基点。此外,“非正式”一词在语义指涉的宽泛性和解释弹性,是导致其争论不休内涵之辩的重要原因之一。 [53]从这个意义上说,如何塑造非正式行政行为在我国的内涵旨趣,甚至是否需要选择这样的概念装置来实现现代行政行为方式变迁带来的制度衔接功能,均是有待论证的未竞课题。



注释:
[1] 参见沈开举、王红建:《论行政事实行为》,载《中国法学》2002年郑州大学专刊;莫于川:《非权力行政方式及其法治化》,载《思考与运用》2000年第2期;李傲:《未型式化行政行为初探》,载《法学评论》1999年第3期。
[2] 有人将正式行政行为等同于行政指导和英文世界中的informal administrative action。黄雪芹:《从国家行政演变的角度看行政指导的性质》,http://www.biyelunwen.cn/sHow.asp?id=12417&ipAge=1, 2007年12月31日访问。
[3] Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise, 2d ed., vol. 1, San Diego, 1978, p. 14.
[4] 虽然美国高度重视法律程序,但1946年的行政程序法,非得益于这种法律文化的自觉,而是复杂斗争后的“妥协后的产物”。相关阐述,参见[美]理查德•A•波斯纳:《行政法的潮涨潮落》,蒋红珍译,载《比较法研究》2007年第4期;Kenneth Culp Davis, Informal Administrative Action: Another View, 26 Am. U. L. Rev. 836 (1977).
[5] Todd D. Rakoff, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation, 52 Admin. L. Rev. 159(2000).
[6] 这就是为什么正式的行政裁决(formal adjudication)会被称为“准司法性裁决”(quasi-judicial adjudication)的原因所在。Martin Shapiro,Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487(1983).