辽宁省辽阳市人民政府


辽阳市城市房屋拆迁管理办法

第81号令

《辽阳市城市房屋拆迁管理办法》业经2005年3月10日辽阳市第十三届人民政府第三十八次常务会议讨论通过，现予发布实施。

市长

二OO五年三月十三日


辽阳市城市房屋拆迁管理办法

第一条 为加强城市房屋拆迁管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，根据有关法律、法规和规章的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 在我市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人进行补偿、安置的，适用本办法。
第三条 本办法所称拆迁当事人是指拆迁人、被拆迁人和房屋承租人。
本办法所称拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。
本办法所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。
本办法所称房屋承租人，是指与被拆迁人有合法租赁关系的单位或个人。
第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧房改造和生态环境改善，保护文物古迹和遵循公平、公正、公开的原则。
第五条 市建设行政主管部门是我市城市房屋拆迁的主管部门（以下称市房屋拆迁主管部门），负责对我市城市规划区内国有土地上的城市房屋拆迁工作实施监督管理。其所属的拆迁管理机构具体负责日常监督管理工作。
政府有关部门按照各自职责分工和有关规定，负责城市房屋拆迁的有关工作。
第六条 房屋拆迁主管部门应当根据城市规划并结合本区域经济和社会发展的实际，会同有关部门编制城市规划区内房屋拆迁的中长期规划和年度计划。经市房屋拆迁主管部门报省建设、发展改革主管部门审批后，由本级政府报本级人大常委会和上一级政府备案。
第七条 拆迁房屋的单位实施房屋拆迁前应当向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，取得房屋拆迁许可证后，方可实施房屋拆迁。
第八条 拆迁房屋的单位申请领取房屋拆迁许可证时，应当向房屋拆迁主管部门提交下列文件和资料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可证和规划用地现状图；
（三）国有土地使用权批准文件和宗地图；
（四）拆迁申请、计划和方案（内容包括：拆迁范围、面积、户数、拆迁步骤、补偿安置形式、拆迁补偿金的使用计划、房屋产权调换房源的准备和落实情况、拟委托的拆迁单位）；
（五）金融机构出具的房屋拆迁补偿安置资金证明和房屋拆迁主管部门、拆迁人与金融机构签订的拆迁补偿安置资金监管协议书。
第九条 房屋拆迁主管部门自受理申请之日起30日内，对申请事项和文件内容进行审查。对符合本办法规定的，颁发房屋拆迁许可证，并依据有关规定发布拆迁公告。对不予许可的，应当书面告知申请人理由。
第十条 拆迁人可以自行拆迁，也可以委托依法取得房屋拆迁资格和工商注册登记的房屋拆迁企业拆迁。委托拆迁的，拆迁人应当与受委托的房屋拆迁企业签订委托合同，受委托的房屋拆迁企业不得再委托或者转让拆迁业务。
房屋拆迁主管部门、拆迁管理机构以及各类临时性工程指挥部不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。
第十一条 申请从事房屋拆迁业务的企业，应当在办理工商注册登记后，由房屋拆迁主管部门依据有关规定进行资格审查，符合条件的，颁发房屋拆迁资格证书。
房屋拆迁主管部门对从事房屋拆迁工作的业务人员应当定期进行有关法律和业务知识的培训、考核。经考核合格的，由房屋拆迁主管部门颁发岗位证书。从事房屋拆迁工作的业务人员应当持证上岗，无拆迁上岗证的，被拆迁人或者房屋承租人有权拒绝与其协商。拆迁人或者受委托的房屋拆迁企业派驻拆迁现场的业务人员不得少于2人。
第十二条 拆迁人在领取房屋拆迁许可证并完成房屋拆迁现场的详细调查摸底后，应当向国土资源、规划和房产行政主管部门提出国有土地使用权以及房屋产权产籍的确认申请，国土资源、规划和房产行政主管部门应当在接到申请后10日内，对拆迁范围内被拆迁人所拥有的国有土地使用权以及被拆迁房屋情况进行确认。
确认情况由确认部门在拆迁现场予以公示，公示时间不得少于5日。
第十三条 拆迁期限由房屋拆迁主管部门根据拆迁规模确定，一般不少于30日。拆迁期限自拆迁公告发布之日起第15日开始计算。
第十四条 拆迁人应当在批准拆迁的范围和期限内实施拆迁。需要变更拆迁范围或者延长拆迁期限的，应当于拆迁期限届满15日前向房屋拆迁主管部门提出申请，重新办理拆迁许可证。
房屋拆迁主管部门应当自收到申请之日起10日内给予书面答复。同意变更拆迁范围或者延长拆迁期限的，房屋拆迁主管部门应当发布公告。不同意的，应当书面告知申请人理由。
第十五条 自拆迁公告发布之日起，在公告确定的拆迁范围内不得进行房屋新建、改建、扩建和房屋租赁以及其他改变房屋、土地用途的活动。
房屋拆迁主管部门应当就前款所列事项，书面通知有关部门和单位暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限，暂停期限最长不得超过1年。
拆迁人需要延长暂停期限的，应当在期限届满30日前报请房屋拆迁主管部门批准。同意延长的，房屋拆迁主管部门于期限届满10日前予以公告，同时书面通知有关部门和单位；不同意延长的，应当书面告知拆迁人理由。延长暂停期限最长为1年。
第十六条 转让尚未完成拆迁补偿安置的建设项目，转让前应当报请房屋拆迁主管部门批准。同意转让的，项目转让人和受让人应当签订转让合同。原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转让给受让人。不同意转让的，应当书面告知申请人理由。
项目转让批准后，转让人和受让人应当自转让协议签订之日起30日内书面通知被拆迁人、房屋承租人，并予以公告，同时将转让合同向房屋拆迁主管部门备案。
第十七条 房屋拆迁主管部门应当对拆迁补偿安置资金的使用进行监督，定期确定并公布拆迁补偿安置资金存储标准，保证该项资金全部用于房屋拆迁补偿安置。拆迁人提供的拆迁补偿安置资金不得少于拆迁总预算。拆迁人提供的用于安置的现房可以折价计入拆迁补偿安置资金。
第十八条 拆迁人应当通过招投标或者委托的方式确定具有相应资质等级的房屋拆除施工企业拆除房屋，并签订房屋拆除工程施工合同。拆迁人在办理拆迁许可证的同时，应当将房屋拆除工程施工合同以及拆除方案等有关资料和证明文件向房屋拆迁主管部门备案。
第十九条 房屋拆迁主管部门应当派专人进驻拆迁现场，负责信访接待和政策解释工作，设立监督举报电话，监督管理拆迁当事人的拆迁行为。
拆迁人应当在拆迁现场公示房屋拆迁许可证、拆迁人或者受委托的房屋拆迁企业、房地产评估机构、房屋拆除施工企业和现场工作的业务人员名单。公示拆迁有关政策、制度、评估价格、被拆迁房屋区域补偿指导价格、房屋产权调换的房源和价格、办事程序和拆迁有关资料的领取地点。
被拆迁人应当如实提供被拆迁房屋的产权产籍和土地使用权权属证明。
拆迁期限内，拆迁人不得采取断水、断电、断气、停止供暖和封堵道路等手段，迫使尚未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人与其订立拆迁补偿安置协议。
第二十条 拆迁当事人之间，应当就拆迁补偿安置事宜订立书面拆迁补偿安置协议。
选择货币补偿的，协议的内容应当约定补偿、补助的金额，付款方式、期限，搬迁期限，违约责任和争议解决方式以及当事人认为需要约定的其他内容。
选择房屋产权调换的，协议的内容应当约定调换房屋的位置、面积、楼层、朝向，搬迁期限和过渡期限，产权调换差价金额、搬迁补助费和临时安置补助费的金额、支付方式、支付期限，违约责任和争议解决方式以及当事人认为需要约定的其他内容。
第二十一条 已订立拆迁补偿安置协议的，拆迁人应当将协议的有关内容在拆迁现场进行公示；未订立拆迁补偿安置协议的，拆迁人不得要求被拆迁人或者房屋承租人搬迁。
拆迁人应当自拆迁补偿安置协议订立之日起15日内，向房屋拆迁主管部门备案。
第二十二条 拆迁当事人签订拆迁补偿安置协议后，在履行协议前，双方当事人应当到房产和国土资源主管部门办理房屋灭籍和土地使用权变更等手续。
第二十三条 拆迁补偿安置协议签订后，被拆迁人或者房屋承租人在协议约定的搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向约定的仲裁委员会申请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。
第二十四条 拆迁当事人经评估鉴定后仍达不成拆迁补偿安置协议的，由当事人书面向房屋拆迁主管部门申请行政裁决。房屋拆迁主管部门应当自受理裁决申请之日起30日内作出裁决；不予裁决的，应当书面说明理由。
第二十五条 拆迁当事人对裁决不服的，可以向被拆迁房屋所在地的人民法院提起诉讼。拆迁人依照有关法规、规章和本办法的规定，已经对被拆迁人或者房屋承租人给予货币补偿或者提供安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。
第二十六条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由本级人民政府责成有关部门实施强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门依法申请人民法院强制拆迁。
本级政府责成有关部门强制拆迁的，房屋拆迁主管部门应当提前10日通知被拆迁人或房屋承租人。实施强制拆迁前，拆迁人应当就房屋拆迁的有关事项，向公证机关办理证据保全。
第二十七条 拆迁人或者受委托的房屋拆迁企业以及房屋拆除施工企业应当按照有关档案管理的规定，整理、保管拆迁和拆除档案，并在完成拆迁后的30日内向房屋拆迁主管部门移交有关档案资料。
房地产开发企业破产或者被撤销资质的，应当将拆迁补偿安置协议档案移交给房屋拆迁主管部门。
第二十八条 拆除违章建筑房屋和超过批准期限的临时建筑房屋不予补偿和安置。
第二十九条 拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。下列情形实行固定补偿方式：
（一）拆迁非公益性事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿；
（二）拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换；
（三）拆迁未超过批准期限的临时建筑房屋，按照被拆除房屋的重置价格结合剩余使用年限予以货币补偿。
第三十条 实行货币补偿的，货币补偿金额由拆迁当事人根据房屋拆迁主管部门公布的被拆迁房屋区域补偿指导价格协商确定。被拆迁房屋的货币补偿金额为：被拆迁房屋建筑面积×补偿系数×被拆迁房屋区域补偿指导价格。补偿系数：单层住宅房屋为1.25，多层住宅房屋为1.15，非住宅房屋为1。被拆迁房屋区域补偿指导价格，由房屋拆迁主管部门根据房屋拆迁评估专家委员会对我市上一年度不同区域、用途、结构的存量房屋房地产平均交易价格评估结果确定并定期公布。
协商不能达成协议的，由拆迁当事人按照《辽阳市城市房屋拆迁补偿评估管理办法》的相关规定，委托房屋评估机构进行评估确定。
被拆迁房屋通过评估确定的货币补偿单价低于被拆迁房屋区域补偿指导价格的，以被拆迁房屋区域补偿指导价格为准。政府不予规定房屋拆迁的最高限价。
第三十一条 实行房屋产权调换的，拆迁当事人按下列规定协商选择房屋产权调换差价的结算方式。
（一）按本办法第三十条确定被拆迁房屋货币补偿金额的，与所调换房屋评估价格结算房屋产权调换差价。
（二）用被拆迁住宅房屋的原面积直接调换房屋的，单层住宅按照原房屋建筑面积的1.25倍计算，多层住宅按照原房屋建筑面积的1.15倍计算。房屋产权调换后，被拆迁住宅房屋剩余面积或者所调换房屋超出面积部分分别按照被拆迁房屋区域补偿指导价格和与所调换房屋评估价格结算房屋产权调换差价。所调换房屋的建筑面积最大不超过原房屋建筑面积的2倍。
第三十二条 拆迁人在对被拆迁房屋拆迁补偿安置的同时，还应当对被拆迁人超出被拆迁房屋用地面积以外部分的国有土地使用权给予适当补偿。计算公式为：（国有土地使用权面积-被拆迁房屋用地面积）×房屋拆迁的土地使用权补偿单价。
被拆迁房屋用地面积为：被拆迁房屋建筑面积÷规定容积率。其中，规定容积率在被拆迁房屋建设时规划行政主管部门已作规定的，按照规定的执行；未作规定的，按照单层建筑用地0.75、多层建筑用地1.5执行。
房屋拆迁的土地使用权补偿单价，由房屋拆迁主管部门会同国土资源主管部门根据土地评估基准价格进行确定并公布。
被拆迁房屋用地面积大于或者等于国有土地使用权面积的，不予补偿。
第三十三条 被拆迁房屋用途、建筑面积和国有土地使用权用途、面积，以国土资源、规划和房产行政主管部门根据登记确认的结果为准。
第三十四条 房屋拆迁涉及迁移公共设施、各种管线的，由产权登记所有人按照协议的限期自行迁移，拆迁人按照重置价格给予补偿。协商不成的，由当事人共同委托评估机构进行评估确定，并按照评估结果给予补偿。
拆迁范围内的公共花木、绿地应当保留。确实不能保留的，按照重置价格给予补偿。
第三十五条 拆迁国有住宅房屋，拆迁时房屋承租人按照有关规定参与房改获得完全产权的，由拆迁人对房屋承租人给予补偿安置；房屋承租人没有购买住宅房屋的，由拆迁人对被拆迁人进行补偿安置，被拆迁人与房屋承租人应当重新建立租赁关系。单位自有住宅房屋比照国有住宅房屋办理。
按照房改政策购买部分产权住宅房屋的部分产权所有人，按照房改政策允许补足产权房改差价的，取得完全产权后，由拆迁人按照本办法的规定对其进行补偿安置。未能取得完全产权的，按产权比例由拆迁人分别进行补偿安置。
第三十六条 拆迁产权不明确或者产权人下落不明的房屋，由拆迁人根据本办法的规定提出拆迁补偿安置方案，报房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。
拆迁前拆迁人应当向公证机关办理证据保全和货币补偿款提存或者房屋产权调换预留房屋公证手续。
第三十七条 拆迁设有抵押权的房屋，按照担保法和有关规定办理。
第三十八条 拆迁安置的过渡期限不得超过2年。过渡期限自拆迁期限届满（包括经批准的延长期限）之日算起至协议约定的回迁安置之日止。
第三十九条 拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。
实行房屋产权调换的，在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。
第四十条 拆迁设备的拆装搬运费用按照实际发生额计算。拆迁后无法恢复使用的设备和配套设施，按照剩余使用年限给予补偿。
因拆迁造成停产、停业的，拆迁人还应当对被拆迁人或者房屋承租人按照拆迁公告发布之日前3个月内有正式劳务合同并参加社会保险的在岗职工人数×所在行政区域的上年社会在岗职工劳动月平均工资标准×50%×3个月给予补偿，补偿费用由被拆迁人或者房屋承租人发放职工本人。实行房屋产权调换的，在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排房屋的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。
第四十一条 搬迁补助费、临时安置补助费等有关补助标准由房屋拆迁主管部门根据市场变化情况确定并定期公布。
由于拆迁人的原因延长过渡期限的，对自行解决房屋的被拆迁人或者房屋承租人，拆迁人应当自逾期之月起按照房屋拆迁主管部门确定并公布的临时安置补助费标准的3倍支付临时安置补助费。拆迁人已经提供周转房的，除继续提供周转房外，还应当自逾期之月起支付临时安置补助费。
第四十二条 由民政部门确认享受全额低保金的被拆迁人，确有常住户口，且长期居住面积不足32平方米的有照住宅房屋，经有关单位或者街道、社区证实确无其它住房，由房屋拆迁主管部门会同有关部门认定并公示无异议的，由拆迁人一次性安置40平方米的房屋，被拆迁人不承担房屋产权调换差价。由于建筑设计原因，安置房屋面积超过40平方米的，房屋产权调换差价按照安置房屋的建安工程费计算，安置房屋面积最大不超过45平方米。
第四十三条 拆迁人新建安置被拆迁人的房屋，安置地点应当根据建设项目规划性质确定。建设项目为住宅或者其他项目兼有住宅的，应当对被拆迁人就地就近安置。建设项目为非住宅的，经房屋拆迁主管部门批准，可以对被拆迁人实行异地安置。
建设项目为分期建设的，拆迁人应当先建安置被拆迁人的房屋，后建其他房屋。安置被拆迁人的房屋必须符合国家现行的技术规范和强制性标准，产权清晰且无权利限制。
第四十四条 拆迁人安置被拆迁人的住宅房屋建筑施工平面图纸和安置方案，应当在施工前报房屋拆迁主管部门审查并备案后方可施工。
办理安置手续时，由拆迁人提出申请，并向房屋拆迁主管部门提交相关资料。房屋拆迁主管部门应当自受理申请之日起10日内，提出是否同意安置的意见。不同意的，应当书面说明理由。
拆迁人应当在对被拆迁人或者房屋承租人实行安置后30日内，向房产和国土资源主管部门提供办理安置房屋产权产籍和土地变更登记的有关手续。被拆迁人或者房屋承租人应当在办理回迁后3个月内办理产权产籍和土地变更登记手续。
被拆迁人实行异地旧房房屋产权调换的，经公证机关公证后，房产主管部门给予办理产权产籍变更登记。
第四十五条 拆迁人或者受委托的房屋拆迁企业有下列违法行为之一的，由房屋拆迁主管部门责令改正并按照有关法律、法规和规章的规定给予行政处罚：
（一）未取得房屋拆迁许可证，擅自实施房屋拆迁的；
（二）以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的；
（三）未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的；
（四）委托不具有拆迁资格的拆迁单位实施拆迁的；
（五）擅自延长拆迁期限的；
（六）接受委托的房屋拆迁企业违反本办法的规定，转让拆迁业务的。
第四十六条 房屋拆迁主管部门违反本办法规定核发房屋拆迁许可证或者其他批准文件，或者核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，对负有领导责任和直接责任的人员依法给予行政处分。情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条 对无理取闹以及阻碍房屋拆迁主管部门工作人员依法执行公务应予治安管理处罚的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十八条 辽阳县、灯塔市可根据本行政区域内城镇的具体情况制定房屋拆迁管理办法。
第四十九条 本办法自发布之日起施行。




钱玉林 扬州大学法学院 教授


关键词: 公司法/裁判法源/公司章程/类型化
内容提要: 公司章程作为裁判的法源，在公司法上已经得到确认。与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》相比，2005年修订的《中华人民共和国公司法》强化了公司章程的裁判法地位。在理论上，关于公司章程作为裁判法源蕴含的法理存在契约说和自治规范说两种基本观点，但这两种观点都难以全面解释公司章程的真实本质。司法实践中对公司章程何以成为裁判的法源，同样存在争议。从公司章程内容所蕴含的法理来讲，公司章程内容可分为合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范，这种类型化的分析为公司章程成为裁判法的依据找到了正当化的理由。


作为法典化的法律文本，公司法沿袭了民法设总则的立法体例，将一般性规则或抽象的原则前置，使公司法的体系“可以像几何图形一样的由上往下演绎出所需的规范”。[1]这种疑似德国古老的潘德克顿体系的总则，深受立法者和学者的共同青睐，长期以来一直被用来阐释立法目的、法学基本理论及法律的基本原则和原理，并担当起统摄整个规范体系最重要的功能。因此，总则部分的规范总是立法者深思熟虑的结果，每个法条承载着特殊的价值和意义。公司法的总则也是如此。一个有趣的现象是，与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相比，2005年修订的《公司法》的总则增加了4个条文，而这增加的部分几乎都与公司章程有关。[2]这凸现了公司章程在整个公司法规范体系中的重要地位。事实上，当“公司自治”被确立为2005年公司法修订的主题时，公司章程就注定要承担起这一新的立法使命。而这样的结果，最直接的就是导致了公司法规范结构的改变，公司章程成为一个具有内在价值的体系存在于公司法的规范中。仔细揣摩，不难发现，《公司法》总则中有关公司章程的规范演绎了这样一个逻辑，即公司章程是具有法律效力的文件，违反公司章程会导致法律上否定性的评价。这就意味着《公司法》总则宣示了公司章程的裁判法地位这样一个事实。《公司法》总则的这种宣示，在整个公司法的规范体系中不断地显现，验证了公司章程所具有的实践性格。从这个意义说上，公司章程已大大超出了一般法律文件的意义，具有丰富的法学内涵。公司章程如何作为裁判的法源，无疑成了公司法研究中的一个重要课题。有鉴于此，笔者拟对公司章程作为裁判法源的立法表达与司法实践作番探讨，以期对我国公司法的理论与实践有所助益。

一、公司章程作为裁判法源的立法表达

（一）2005年《公司法》对1993年《公司法》的修订

1993年《公司法》规定，“设立公司必须依照本法制定公司章程”；2005年修订的《公司法》则将其修改为“设立公司必须依法制定公司章程”。从“依照本法”到“依法”，虽然寥寥两字之差，但却是立法者对待公司章程态度上所发生的质的变化。1993年《公司法》对如何记载公司章程事项大都有明确的规定，且强行法色彩浓厚，实践中的公司章程基本上是从公司法中剥离出来的，最多做几项“填空”而已。只在个别情形下，允许公司章程对法律的规定予以细化或补充。例如，“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”、“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，等等。公司法并没有给公司自由地制定公司章程留下多少空间，导致出现了千差万别的公司却有着整齐划一的公司章程的现象。可见，1993年《公司法》对公司章程的“法律化”程度是非常高的，在该法唯一的一项有关股东救济的条款中，[3]公司章程的裁判法地位被立法者忽视了，这种状况大大降低了公司章程应有的功能和作用。

2005年修订后的《公司法》对公司章程的修改，无论从广度还是从深度来看，皆称得上是真正意义上的改革。通过对2005年修订后的《公司法》的梳理，不难发现，与1993年《公司法》相比，2005年修订后的《公司法》关于公司章程规范的数量、性质和地位都发生了根本的变革。若不计援引适用的重复规定（如股份有限公司适用有限责任公司的规定），1993年《公司法》共有45个条文涉及公司章程，而2005年修订后的《公司法》涉及公司章程的规范猛增至64条，其中删除2条、[4]拆分1条、[5]修改4条、[6]新增22条，新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章程的法律地位、彰显公司章程的司法化理念等方面。尤其是2005年修订后的《公司法》引入了公司章程“另有规定的，从其规定”或者“另有规定的除外”的规范，从而一改1993年《公司法》仅允许公司章程在个别内容上对法律予以细化或补充的立场，转而允许公司章程排除适用公司法的规定。这样的规范在2005年修订后的《公司法》上一共有6处，[7]除了股权继承为新增条款外，其余条款都是在1993年《公司法》的基础上修订而来的。2005年修订后的《公司法》以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性的法律规范，从而使公司法的这些规范仅仅具有填补公司章程空白的功能。这一变革使公司章程真正得以成为国家法律规范中的次级法律规范，并成为裁判的法源。

（二）公司章程作为裁判法源在公司法中的体现

2005年修订后的《公司法》在实质意义上将公司章程作为裁判依据的共有11项规定。[8]在这11项规定中，仅有前3项沿袭了1993年《公司法》的旧制，后8项均为2005年修订后的《公司法》新增的内容。最高人民法院于2007年正式出台的《民事案件案由规定》基本上也印证了《公司法》的这一变化。根据《民事案件案由规定》的规定，与公司有关的纠纷案由多达22种，比2000年颁布实施的《民事案件案由规定（试行）》多了7种。[9]其中，与公司章程有关的纠纷在这些案由中不同程度地得到了体现。值得一提的是，《民事案件案由规定（试行）》以当事人讼争的法律关系为基础，将1993年《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷分别表述为“合同纠纷”、“权属纠纷”和“侵权纠纷”，而《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，将2005年修订后的《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷皆纳入到“与公司有关的纠纷”中。表面上看，《民事案件案由规定》对以法律关系性质作为案由的确定标准并没有改变，似乎只是民事案由体系编排方法上的一种变化，其实不然。这种编排方法不纯粹是编纂的技术，也反映了司法者的理念和价值取向。据不完全统计，从1994年7月1日《公司法》实施到2005年《公司法》修订时为止，《最高人民法院公报》公布的典型案例共400件左右，其中涉及公司、证券的案件10余件，主要包括股权转让、股票确权、公司收购、股份回购等方面的纠纷。在这10余件案件中，法院只在极个别案件的判决文书中依照《公司法》阐述了判决理由，绝大多数案件法院仍然是依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）作出裁判的。虽然这些典型案例对与公司有关的纠纷而言，或许算不上十分“典型”，但至少从一个侧面反映了1993年《公司法》的司法化程度是相当低的。因此，司法实践中将与公司章程有关的纠纷根据不同情形分别视为合同纠纷、权属纠纷和侵权纠纷，也就不足为奇了。从这个意义上看，《民事案件案由规定》用“与公司有关的纠纷”统揽这类讼争，折射出2005年修订后的《公司法》的实践品格。这些纠纷无需像以往那样借助于《民法通则》或《合同法》作出裁判，因为《公司法》为裁判依据提供了充分的制度保障。因此，从适用法的角度讲，可以将“与公司有关的纠纷”解释为“与公司法有关的纠纷”。

二、公司章程作为裁判法源的法理基础之检讨

（一）学说争论

《公司法》虽然有总则的规定，但却无裁判法源之规范，这样当法官裁判案件时可能面临“找法”的难题。事实上，公司章程能否成为裁判法源，或者其作为裁判法源的法理基础是什么，在理论上是有不同看法的。长期以来，在判例和学说中形成了两种主流观点：一些学者认为，公司章程在公司与股东之间产生“法定契约”的效力。这是英美法中比较盛行的观点，大陆法系国家也有部分学者持此种观点。该观点起源于英国的判例法，[10]英国《1985年公司法》第14小节基本上是这种观点成文化的结果。[11]修订后的英国《2006年公司法》虽然对公司章程作出了部分改革，但仍然坚持认为其“是股东与公司之间、股东相互之间的法定契约”。[12]之所以称之为“法定契约”，是因为它不同于“普通契约”的地方在于，公司章程的修改要经过股东大会表决权数的3/4多数同意，而“普通契约”条款的变更只要经过当事人的一致同意。“普通契约”的有些规则不适用于公司章程，如公司章程不能因为错误的意思表示、普通法上的错误、不当影响或者强迫而撤销；公司章程一经登记，即使不能代表股东的真实意思，法院也无权修改；法院也不能从外部情形推断默示条款来补充公司章程等。[13]另一些学者则认为，公司章程是公司内部的自治规范。其立论的基础在于，“章程不仅对成立当初与公司有关系的人，而且对于因受让股份而成为新的股东，以及成立后选任的董事、监事也具有约束力。这是由于章程具有自治法的性质”。[14]多数大陆法系国家的学者倾向于支持这一观点。

应当说，遵循既有的契约理论来阐释公司章程的基本法理，是有深厚的法制史背景的。追溯公司法制的历史沿革，不难发现，公司法原理最初是从合伙法的规则中脱胎而来的。由于合伙人之间为契约关系，因此，契约法是合伙的规范模式，是公司法的根源。[15]只不过，在公司法的发展过程中，合伙法的规则和契约理论对解释公司法律关系问题逐渐显现出它的局限性，所以在适用民法中有关契约的规定时，“要斟酌民法上关于契约的每一条文所具有的意思之后再决定是否在章程上类推适用”。[16]也正是因为如此，反对契约说的人认为，如果大幅度承认对一般契约的例外，那么公司章程的性质就很难视为契约，而且也没有视为契约的实际意义。[17]

（二）对现有观点的反思

用“法定契约说”或“自治规范说”来解释公司章程所蕴含的法理基础，其背后实质上代表了两种截然不同的裁判思路。“法定契约说”着眼于当事人之间的法律关系，认为公司章程使公司与股东、股东与股东等之间存在法定契约关系，这意味着公司章程条款的制定是由公司与股东或股东与股东等相互之间意思表示一致的结果；而“自治规范说”强调的是公司的“自主立法”，[18]站在公司的立场，认为公司制定的章程对包括公司在内的相关当事人具有约束力。两种学说的基本差别在于前者为公司与股东或股东与股东之间的意思表示，后者则为社团的意思表示。析言之，其差别具体表现为两个方面：（1）对“法定契约说”而言，制订或者修改公司章程的主体是公司与股东或股东与股东；对“自治规范说”而言，制订或修改公司章程的主体则是公司本身。（2）在“法定契约说”的场合，公司章程的具体条款是公司与股东或股东与股东之间相互合意的结果；而在“自治规范说”的场合，公司章程的内容是在“资本多数决”原则下股东大会决议的结果。可见，两种学说虽然都承认公司章程所具有的规范意义，但对据以作出裁判的法理基础则大相径庭，从中表达了在判决理由上的不同逻辑。

事实上，“法定契约说”主张在适用契约法规则时应作调整和变更，目的无非是为了使裁判具有正当性的基础。但是，在什么情形下应遵守契约法的一般原理和规则，在哪些情形下不适用这些原理和规则，“法定契约说”似乎未能给出清晰的答案。这就容易导致裁判思路的紊乱，从而造成相同案情不同裁判结果的司法窘境。同样，当公司章程排除适用公司法时，依“自治规范说”不加区别地承认“资本多数决”原则，必然引发对公司章程正当性的疑问。迄今为止，两种学说的奉行者仍然相互杯葛，这个问题也就成了公司法理学中待决的历史遗留问题。笔者认为，无论是“法定契约说”还是“自治规范说”，都无法全面揭示公司章程的真实本质。当我们站在某一学说的立场来审视、评判另一种学说的不足与弊端时，会惊奇地发现，两种学说在思维上所犯的其实是同一个错误，那就是公司章程似乎是一个不可分割的文件。这种思维错误十分类似于“私法的公法化”这样一种表述。当民法是私法成为学界的共识时，无意间便形成了一种思维定式——私法就是民法，于是，当民法出现公法色彩的规范时，被煞有介事地总结出一个结论，即私法的公法化。显然，这是逻辑思维上的一个错误。因为，如果把民法规范理解为包含私法规范和公法规范的话，是难以得出这样的结论的。关于公司章程的两种学说，在思维上也正是犯了这样一个类似的错误。如果把公司章程内容分解的话，恐怕结论就不言自明了。因此，“法定契约说”也好，“自治规范说”也罢，针对的只能是公司章程中不同的具体内容，而不是整个公司章程。

三、公司章程作为裁判法源的司法实践

（一）对公司章程作为裁判法源的经验性考察

公司章程要真正成为裁判的法源，一个基本的前提就是公司章程的内容必须是有效的。在司法的过程中，违反法律强制性或禁止性规范的行为应归为无效，否则强制或禁止的法意无由贯彻，这一点已成为司法上基本的观念。从反面解释，未与法律的强制性规范或禁止性规范相冲突的行为就是有效的，这似乎已经成为一种经验性的解释方法。在绝大多数情况下，这一解释方法的有效性得到了印证；但在特殊情况下，违背强制性规范的行为“亦有仅一部为无效或仅为得撤销或加以别种制裁者，稀有不完全之规定，其违反亦无制裁者”。[19]尤其是在强制性规范未具明文化的情形下，如何认定公司章程的效力就值得认真研究了。

近年来在司法实践中，因公司章程的规定而引发的纠纷不少。其中，多数争议源于对公司法上“公司章程另有规定的，从其规定”的理解和适用不同所致。公司法在导入公司章程“另有规定”之规范时，未能充分注意到适用公司章程的法理基础，从而出现法律漏洞，以至在司法实践中对公司章程的“另有规定”徒增争议。例如，2007年周岩诉江苏省大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案，[20]被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除了劳动合同，之后召开股东会议修改公司章程，规定股东因辞职、除名、开除或被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。虽然原告对此投了反对票，但被告仍依照公司章程修正案的规定转让了原告的股权，遂引发纠纷，原告诉至法院请求确认强行转让其股权的股东会决议无效和公司章程部分条款无效。一审法官认为，根据公司法“资本多数决”的基本原则，被告修改公司章程的程序合法，其修改的内容不违反现行法律法规，应为有效。二审法官则认为，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股东权一经设立，除非经合法转让，或由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动。因此，股东权的自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的公司章程条款应归于无效。需要注意的是，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）注意到了这一问题，其对此类问题所作的规定是：“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权”。[21]《意见（试行）》显然与一审法院的主张是一致的。事实上，这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义。例如，在2006年滕芝青诉江苏省常熟市健发医药有限公司股东权纠纷一案中，[22]法院也认定公司章程修正案所规定的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款无效。可见，各地各级人民法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是司法难以统一，公司法难以得到社会的认同。[23]

（二）对公司章程内容的类型化分析

基于2005年修订后的《公司法》所带来的变化，公司章程在司法化的过程中，其作用机理难以单纯用“法定契约说”或“自治规范说”来加以阐释，因此，有必要对公司章程内容作类型化的分析，以便为公司章程成为裁判的法律依据找到正当化的理由。从公司章程内容所蕴含的法理来讲，笔者认为，公司章程的内容大致可以分为3类，即合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范。下面分述之。

1.作为合同的公司章程。将公司章程赋予公司与股东之间、股东相互之间合同效力的公司法规范，在公司法上主要体现在股东的出资责任上。这包括：（1）有限责任公司的股东未能按照公司章程履行出资义务时对其他股东的违约责任；（2）有限责任公司的股东未能按照公司章程履行出资义务时其他股东对公司的连带责任；（3）股份有限公司的发起人未能按照公司章程履行出资义务时其他股东对公司的连带责任，等等。[24]立法上“违约责任”、“连带责任”的用语，表明了公司章程有关股东出资的规定，在性质上属于公司与股东、股东与股东之间的合同关系。

2.作为自治规范的公司章程。这部分内容主要有：（1）公司的内部事务管理，包括公司的法定代表人、经营范围、营业期限或其他解散公司的事由；（2）公司机关的权限以及议事方式和表决程序；（3）董事的任期、执行董事的职权、董事长、副董事长的产生办法；（4）监事会中股东代表和公司职工代表的比例；（5）公司转投资和为他人提供担保；（6）董事、监事、高级管理人员转让本公司股份的特别规定，以及董事、经理与公司之间订立合同或进行交易的规定等。其中，关于经理的职权、公司转投资和为他人提供担保、董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份以及公司法定代表人等规定，在1993年《公司法》上为强制性规范，2005年修订后的《公司法》则转变为任意性规范，授权公司章程可以对公司法规定予以补充或者排除适用公司法的规定。